In der Praxis immer wieder eine relevante Frage ist, ob materiell ein freies Mitarbeiterverhältnis (Dienst- oder Werkvertrag) oder nicht doch ein Arbeitsvertrag vorliegt. Insoweit ist zu beachten, dass der Gesetzgeber zum 1. April 2018 in das Bürgerliche Gesetzbuch (BGB) mit der neuen Bestimmung des § 611 a BGB eine neue Definition des Arbeitsvertrages normiert hat. Diese Definition des Arbeitsvertrages beinhaltet eine wörtliche Wiedergabe der Rechtsprechung zum Arbeitsverhältnis. Wesentlich ist, dass die vertragliche Bezeichnung, z.B. „Honorarvertrag“ irrelevant ist, es sei denn, das Vertragsverhältnis wurde als „Arbeitsvertrag“ deklariert. § 611 a Abs. 1 Satz 1 BGB hat insbesondere folgenden Wortlaut:
„Durch den Arbeitsvertrag wird der Arbeitnehmer im Dienste eines Anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet.“
Satz 3 dieser Vorschrift enthält hierbei die Legaldefinition der Weisungsabhängigkeit. Bedeutsam ist, dass im Einzelfall stets eine typologische Gesamtbetrachtung vorgenommen werden muss. Der Gesetzgeber hat bei seiner Definition des Arbeitsvertrages dabei allerdings auf den Hinweis der sogenannten „Eingliederung“ in den Betrieb verzichtet, der insbesondere sozialversicherungsrechtlich aufgrund von § 7 Abs. 1 SGB IV bedeutsam ist.

Arbeitsrechtliche Folgen der „Scheinselbständigkeit“ sind, dass bei nachgewiesener Fehlbeurteilung des Vertragsverhältnisses eine Anpassung der Arbeitsbedingungen für die Zukunft zu erfolgen hat. Der Vertrag bleibt somit grundsätzlich bestehen, auch wenn man sich über die Rechtsart geirrt hat. Arbeitsrechtliche Folgen sind insbesondere, dass eine rückwirkende Behandlung des Mitarbeiters als Arbeitnehmer erfolgen muss und Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall, Urlaubsansprüche zur Anwendung gelangen. Der Irrtum über die Vertragsart berechtigt nicht zur Anfechtung (unbeachtlicher Rechtsfolgenirrtum), da ansonsten der Bestandsschutz, aufgrund dessen das freie Dienstverhältnis als Arbeitsverhältnis qualifiziert wird, entfallen würde. Nach der Rechtsprechung entspricht die vereinbarte Vergütung ferner der vereinbarten Vergütung (vgl. LAG Berlin, Urteil vom 8.6.1993, 15 Sa 31/92, juris.de). Eine Rückforderung überzahlter Vergütung für die Vergangenheit auch unter dem Gesichtspunkt von § 313 BGB (Wegfall der Geschäftsgrundlage) scheidet aus. Die Pflicht zur Entrichtung von Sozialversicherungsbeiträgen wird als gesetzliche Folge der Vergütungsvereinbarung und allein noch als kein unzumutbares Opfer angesehen. So sind bei Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses im Sinne von § 611 a BGB somit sozialversicherungsrechtliche Folgen in den Blick zu nehmen. Die Pflicht des Arbeitnehmers zur Zahlung der Sozialversicherungsbeiträge folgt aus den §§ 22, Abs. 1 Satz 1, 28 e Abs. 1 Satz 1 SGB IV, und zwar im Umfang der Arbeitgeber- und Arbeitnehmeranteile samt Säumniszuschlägen (Verjährung: Bei vorsätzlichem Verhalten 30 Jahre). Eine Rückforderung vom Arbeitnehmer ist nur im Rahmen von § 28 g SGB IV durch Abzug vom Arbeitsentgelt innerhalb der nächsten drei Gehaltszahlungen möglich bzw. nachzuholen. Schließlich ist auch noch auf steuerrechtliche Konsequenzen hinsichtlich der Lohnsteuer (§ 38 Abs. 3 EstG) und die Haftung von Arbeitgebern und Arbeitnehmern für die nicht abgeführte Lohnsteuer als Gesamtschuldner (§ 42 d Abs. 1 Nr. 1 Abs. 3 Satz 1 EStG) hinzuweisen.

Sonderproblem:
Arbeitnehmer und freier Mitarbeiter bei demselben Unternehmen – ist das zulässig?

Hinsichtlich dieser Fragestellung ist auf zwei aktuelle Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts (BAG) vom 27.6.2017 (9 AZR 861/16, 9 AZR 852/16) hinzuweisen. In beiden ausgeurteilten Fällen ging es um ein Nebeneinander von Arbeitsverhältnis und freiem Dienstverhältnis („freies Mitarbeiterverhältnis“). Im Ergebnis hat das BAG dies als grundsätzlich möglich angesehen. Entscheidend ist, dass eine strikte Trennung beider Vertragsverhältnisse in Vertrag und Praxis erfolgt. Ansonsten ist für die Praxis zu beachten, dass die vereinbarte Tätigkeit natürlich grundsätzlich sowohl in einem abhängigen Arbeits- als auch in einem freien Dienstverhältnis erbracht werden kann und der freie Dienstvertrag dem Arbeitgeber keine Weisungsrechte einräumt. Dies setzt voraus, dass die im freien Dienstverhältnis zu erbringenden Leistungen bereits im Vertrag im Einzelnen deutlich beschrieben sind und auch klar gegenüber den aufgrund des Arbeitsverhältnisses zu erbringenden Tätigkeiten abgegrenzt werden können. Wesentlich ist, dass dem freien Dienstnehmer Möglichkeiten zur selbständigen unternehmerischen Gestaltung seiner Tätigkeit verbleiben, insbesondere im Hinblick auf Zeit und Ort der Dienstleistung.

 

Freigegeben in Arbeitsrecht