In einem aktuellen Urteil vom 15.12.2016 – 8 AZR 418/05 – hat das BAG den Rechtssatz aufgestellt, dass eine in einer Stellenausschreibung enthaltene Anforderung „Deutsch als Muttersprache“ Personen wegen ihrer ethnischen Herkunft in besonderer Weise im Sinne von § 3 Abs. 2 AGG benachteilige. Sie bewirke, soweit es an einer Rechtfertigung im Sinne von § 3 Abs. 2 AGG fehle, eine mittelbare Diskriminierung wegen der ethnischen Herkunft. Die erworbene Muttersprache sei typischerweise mittelbar mit der Herkunft und damit auch mit dem in § 1 AGG genannten Grund „ethnische Herkunft“ verknüpft. Der Begriff „Muttersprache“ betreffe den primären Spracherwerb. „Muttersprache“ sei die Sprache, die man von Kind auf oder als Kind – typischerweise von den Eltern – gelernt habe. Darauf, ob der Begriff der muttersprachlichen Kenntnisse den Rückschluss auf eine bestimmte Ethnie zulasse, komme es nicht an.
Kein Anspruch des Betriebsrats gegen den Arbeitgeber auf Einrichtung eines Arbeitsausschusses ( BAG 15.04.2014, 1 ABR 82/12)
Die Beteiligten streiten über die Verpflichtung der Arbeitgeberin, einen Arbeitsschutzausschuss einzurichten.
§ 11 ASiG verpflichtet den Arbeitgeber zur Bildung eines Arbeitsschutzausschusses. Diese Bestimmung begründet jedoch keinen Anspruch des Betriebsrats gegen den Arbeitgeber auf Einrichtung eines solchen Ausschusses.
Nach dieser Vorschrift hat der Arbeitgeber, soweit in einer sonstigen Rechtsvorschrift nichts anderes bestimmt ist, in Betrieben mit mehr als 20 Beschäftigten einen Arbeitsschutzausschuss zu bilden. In diesen hat der Betriebsrat zwei Mitglieder zu entsenden. Der Arbeitsschutzausschuss hat die Aufgabe, Anliegen des Arbeitsschutzes und der Unfallverhütung zu beraten. Er tritt mindestens einmal vierteljährlich zusammen. Normadressat des § 11 ASiG ist der Arbeitgeber. Kommt dieser seiner Verpflichtung aus § 11 ASiG nicht nach, hat nach der Gesetzessystematik des Arbeitssicherheitsgesetzes die Arbeitsschutzbehörde nach § 12 ASiG die erforderlichen Maßnahmen anzuordnen. Der Betriebsrat kann nach § 89 Abs. 1 Satz 2 BetrVG die zuständige Arbeitsschutzbehörde ersuchen, gegenüber dem Arbeitgeber die Verpflichtungen aus § 11 ASiG im Wege einer Anordnung nach § 12 Abs.1 ASiG durchzusetzen und diese nach § 20 ASiG im Weigerungsfalle durch Verhängung einer Geldbuße durchzusetzen. Einen unmittelbar gegen den Arbeitgeber gerichteten Anspruch des Betriebsrats auf Errichtung eines Arbeitsschutzausschusses enthält das Arbeitssicherheitsgesetz dagegen nicht.
Ein solcher ergibt sich auch nicht aus § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG. Dem steht bereits der Eingangshalbsatz des § 87 Abs. 1 BetrVG entgegen. § 11 ASiG regelt die gesetzliche Pflicht des Arbeitgebers zur Errichtung eines Arbeitsschutzausschusses abschließend.
Außerordentliche Kündigung – sexuelle Belästigung – Verhältnismäßigkeit ( BAG 20.11.2014, Aktz.: 2 AZR 651/13)
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen fristlosen Kündigung.
Der Kläger ist seit 1996 bei der Beklagten beschäftigt. Am 27.12.2012 betrat er die Sozialräume der Beklagten, um sich dort umzuziehen. Er traf dort auf die ihm bislang unbekannte Mitarbeiterin eines externen Reinigungsunternehmens. Bei seinem Eintreffen lehnte diese in der Tür zwischen Wasch- und Umkleideraum und unterhielt sich mit zwei Kollegen des Klägers, die sich im Waschraum befanden. Nachdem die beiden Kollegen die Räumlichkeiten verlassen hatten, führten der Kläger – während er sich Hände und Gesicht wusch – und Frau M. ein Gespräch. In dessen Verlauf stellte diese sich zunächst vor das Waschbecken und anschließend neben den Kläger. Der Kläger sagte zu ihr, sie habe einen schönen Busen und berührte sie an der Brust. Frau M. erklärte, dass sie dies nicht wünsche. Der Kläger ließ sofort von ihr ab.
Am 31. Juli 2012 bat die Beklagte den Kläger zu einem Gespräch. Er gestand den Vorfall ein und erklärte, er habe sich eine Sekunde lang vergessen. „Die Sache“ tue ihm furchtbar leid. Er schäme sich, so etwas werde sich nicht wiederholen.
Der Kläger erhielt die außerordentliche fristlose Kündigung.
In der Folge richtete der Kläger ein Entschuldigungsschreiben an Frau M. Er führte mit ihr unter Zahlung eines Schmerzengelds einen Täter-Opfer-Ausgleich herbei. Frau M. nahm seine Entschuldigung und versicherte, die Angelegenheit sei damit für sie erledigt.
Das BAG erklärte die außerordentliche Kündigung als unbegründet.
Dabei sei „an sich“ ein wichtiger Grund nach § 626 Abs. 1 BGB gegeben.
Eine sexuelle Belästigung iSv. § 3 Abs. 4 AGG liegt vor, wenn ein unerwünschtes, sexuell bestimmtes Verhalten, wozu auch sexuell bestimmte körperliche Berührungen und Bemerkungen sexuellen Inhalts gehören, bezweckt oder bewirkt, dass die Würde der betreffenden Person verletzt wird, insbesondere wenn ein etwa von Entwürdigungen oder Beleidigungen gekennzeichnetes Umfeld geschaffen wird. Im Unterschied zu § 3 Abs. 3 AGG können auch einmalige sexuell bestimmte Verhaltenswiesen den Tatbestand einer sexuellen Belästigung erfüllen.
Bei der Aussage, Frau M. habe einen schönen Busen, handelte es sich nicht um ein sozialadäquates Kompliment, sondern um eine unangemessene Bemerkung sexuellen Inhalts. In der anschließenden Berührung lag ein sexuell bestimmter Eingriff in die körperliche Intimsphäre von Frau M.
Obwohl der Kläger Frau M. sexuell belästigt hat, ist es der Beklagten zuzumuten, ihn weiter zu beschäftigen. Nach den Umständen des Streitfalls hätte eine Abmahnung als Reaktion ausgereicht.
Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann. Einer Abmahnung bedarf es nach Maßgabe des auch in § 314 Abs. 2 iVm. § 323 Abs. 2 BGB zum Ausdruck kommenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach Abmahnung nicht zu erwarten steht, oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich – auch für den Arbeitnehmer erkennbar – ausgeschlossen ist.
Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz wird zudem durch § 12 Abs. 3 AGG konkretisiert. Danach hat der Arbeitgeber bei Verstößen gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG, zu denen auch sexuelle Belästigungen iSv. § 3 Abs. 4 AGG gehören, die geeigneten, erforderlichen und angemessenen arbeitsrechtlichen Maßnahmen – wie Abmahnung, Umsetzung, Versetzung oder Kündigung – zu ergreifen. Welche Maßnahmen er als verhältnismäßig ansehen darf, hängt von den konkreten Umständen ab. § 12 Abs. 3 AGG schränkt das Auswahlermessen allerdings insoweit ein, als der Arbeitgeber die Benachteiligung zu „unterbinden“ hat. Geeignet iSd. Verhältnismäßigkeit sind daher nur solche Maßnahmen, von denen der Arbeitgeber annehmen darf, dass sie die Benachteiligung für die Zukunft abstellen, dh eine Wiederholung ausschließen.
Gleichbehandlung unter Orchesterkollegen; Gleichheitsgrundsatz – arbeitsrechtlicher Gleichbehandlungsgrundsatz ( LAG Niedersachsen v. 15.07.2014, Aktz.: 15 Sa 463/14 und 15 Sa 1344/13)
Die Parteien streiten im Wesentlichen um Ansprüche des Klägers auf bezahlte Freistellung im Umfang einzelner Tage, hilfsweise auf Zahlung von Zuschlägen zu dem üblichen Entgelt, die der Kläger unter Berufung auf eine behauptete derartige Vertragsgestaltung mit einem Orchesterkollegen unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung geltend macht.
Bei dem Orchesterkollegen wurde bei einer Vertragsänderung versäumt, die Verpflichtung der 2. Klarinette mit aufzunehmen. Im Gefolge einer arbeitsgerichtlichen Auseinandersetzung mit diesem und eines dort geschlossenen Vergleichs wurde der Kollege verpflichtet, die 2. Klarinette „nur“ im Rahmen des Dienstausgleiches für 10 Dienste im Ausgleichszeitraum zu spielen. Der Kläger begehrt nun, diesbezüglich gleich behandelt zu werden. Unstrittig wurde der Kläger selbst vertragsgemäß und ordnungsgemäß nach dem TVK beschäftigt.
Die Klage wurde sowohl in erster und zweiter Instanz abgewiesen, ebenso eine Parallelsache.
Das LAG führt dazu u.a. wie folgt aus:
Der Kläger verwechselt die unterschiedlichen Rechtsinstitute des Gleichheitsgrundsatzes und des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes. Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz ist nicht Ausdruck einer unmittelbaren Drittwirkung des allgemeinen Gleichheitssatzes. Gleichheitssatz und Gleichbehandlungsgrundsatz greifen zwar auf dieselben Rechtsgedanken zurück, der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz wurzelt aber ungeachtet seiner umstrittenen dogmatischen Herleitung als Rechtssatz im Privatrecht. Seine Anwendung knüpft an eine verteilende Entscheidung des Arbeitgebers und darauf bezogene Regelbildung an. Die Arbeitsvertragsparteien selbst sind als Grundsrechtsträger nicht Grundrechtsadressaten, also bei Abschluss des Arbeitsvertrages und Abwicklung des Arbeitsverhältnisses nicht verfassungsunmittelbar an Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes gebunden.
Ansprüche auf bezahlte Freistellung und auf Zahlung von Zuschlägen sind Ansprüche, die das Austauschverhältnis der Vertragsparteien und damit den Bereich der Vergütungszahlung betreffen. Im Bereich der Vergütungszahlung kommt der Gleichbehandlungsgrundsatz nicht zur Anwendung, wenn es sich um individuell vereinbarte Löhne und Gehälter handelt und der Arbeitgeber nur einzelne Arbeitnehmer besser stellt ( std. Rspr. des BAG, vgl. nur BAG 19.8.1992 – 5 AZR 513/91 uvm.).Wenn der Arbeitgeber, was ihm die Vertragsfreiheit ermöglicht, unabhängig von abstrakten Differenzierungsmerkmalen einzelne Arbeitnehmer besser stellt, können daraus andere Arbeitnehmer keinen Anspruch auf Gleichbehandlung herleiten. Es fehlt der notwendig kollektive Bezug als Anknüpfungspunkt dafür, einer Ungleichbehandlung entgegenzuwirken. Der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz verbietet nur die willkürliche Schlechterstellung einzelner Arbeitnehmer aus sachfremdem Gründen gegenüber anderen in vergleichbarer Lage befindlichen Arbeitnehmern, er verhindert jedoch nicht die Begünstigung einzelner Arbeitnehmern.
Voraussetzung für die Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes ist, dass der Arbeitgeber Leistungen nach einem bestimmten erkennbaren und generalisierenden Prinzip gewährt, indem er bestimmte Voraussetzungen oder bestimmte Zwecke festlegt. Liegen diese allgemeinen Voraussetzungen für die Anwendbarkeit des allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatzes vor, so kann der nichtbegünstigte Arbeitnehmer Ansprüche nur dann geltend machen, wenn der Arbeitgeber nach sachfremden Kriterien seine Differenzierung vorgenommen hat, wenn es also für die unterschiedliche Behandlung keine billigenswerten Gründe gibt.
Der Kläger kann sich vorliegend nicht auf den Gleichbehandlungsgrundsatz berufen.
Die Vereinbarung mit dem Orchesterkollegen ist ersichtlich und unbestreitbar eine individuelle. Die Beklagte hat den Kollegen als einzelnen Arbeitnehmer besser gestellt. Dies ermöglicht ihr ihre Vertragsfreiheit. Es fehlt für eine Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes der notwendige kollektive Bezug.
Der Kläger verkennt zudem, dass er keinen Anspruch auf Gleichbehandlung im Irrtum besitzt Die Vereinbarung mit dem Kollegen kam nur aufgrund eines Fehlers der Beklagten zustande. Für die dadurch zustande gekommene Vereinbarung mit dem Kollegen und die damit einhergehende unterschiedliche Behandlung kann die Beklagte zudem billigenswerte Gründe ins Feld führen. Der Fehler bildete einen billigenswerten Grund, die entstandenen Zwistigkeiten mit dem Kollegen mit der getroffenen Regelung aus der Welt zu schaffen. Die Beklagte war nicht verpflichtet, sich in noch tiefer greifende rechtliche Auseinandersetzungen mit dem Kollegen zu begeben.
Der Kläger kann auch keinen Erfolg mit seinem Hilfsantrag haben, festzustellen, dass die Beklagte nicht berechtigt ist, ihm die Dienste aufzuerlegen, die anfallen, wenn der Kollege seinen zehnten Dienst abgeleistet hat. Solange die Beklagte den Kläger im Rahmen der tarif- und arbeitsvertraglichen Grenzen zu Diensten heranzieht, ist es ohne Bedeutung, dass dies geschieht, weil etwa ein anderes Mitglied der Klarinettengruppe aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen verhindert ist.
Praktikantenvertrag – Arbeitsvertrag ( LAG Berlin-Brandenburg v. 22. Mai 2014, Aktz.: 18 Sa 290/14)
Die Parteien streiten darüber, ob das zwischen ihnen bestehende Vertragsverhältnis als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren, die vereinbarte Befristung wirksam ist und ob der Kläger Anspruch auf Vergütung gemäß Vergütungsgruppe A des Tarifvertrages für die Musiker in Kulturorchestern ( TVK) hat.
Der Kläger betrieb ein Musikstudium und war vom 16. August 2012 befristet bis zum 15. August 2013 im Staatsorchester tätig. Grundlage der Tätigkeit war eine als Praktikantenvertrag bezeichnete Vereinbarung.
Sowohl nach Auffassung des Arbeitsgerichts Frankfurt als auch des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg war das zwischen den Parteien bestehende Vertragsverhältnis als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren.
Grundsätzlich handelt es sich bei einem Praktikum um den zwingenden Bestandteil einer Gesamtausbildung oder einer Zulassungsvoraussetzung ( BAG, Urteil vom 5. August 1965, 2 AZR 439/64). Ein Praktikum in einem Sinfonieorchester ist im Rahmen des vom Kläger belegten Diplomstudiengang nicht erforderlich.
Selbst wenn man annimmt, es stünde den Parteien aufgrund der ihnen zukommenden Privatautonomie frei, auch außerhalb von Ausbildungs- oder Studienordnungen Praktika zu vereinbaren, sei gleichwohl vorliegend von einem Arbeitsverhältnis auszugehen.
Der Kläger habe in persönlicher Abhängigkeit für die Beklagte fremdbestimmte Dienste geleistet. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, dass die Parteien ihr Vertragsverhältnis als Praktikum bezeichneten.
Das LAG führt aus, dass die beklagte Stadt keine ausreichenden Tatsachen vorgetragen hat, denen der Fortbildungs- bzw. Ausbildungscharakter der Tätigkeit zu entnehmen gewesen wäre. Vielmehr sei der Kläger bei Würdigung des Vorbringens der Parteien tatsächlich behandelt worden wie ein „normaler“ Orchestermusiker auf der Stelle des stellvertretenden Solotrompeters. Weder die Zahl noch die Art der Einsätze unterschied sich von Einsätzen der sonstigen Orchestermusiker. Der Kläger war vollständig in das Orchester eingegliedert worden und in den Dienstplan eingeteilt. Ein Fortbildungsplan, der Einsätze oder Tätigkeiten ausgerichtet an Fortbildungs- oder Ausbildungszielen vorsah, ist, obwohl ein solcher vertraglich vorgesehen war, tatsächlich nicht erstellt worden. Der Kläger hat seine Arbeit überwiegend selbständig gemacht. Als Praktikant wäre er tätig gewesen, wenn er seine Arbeit unter Anleitung erbracht hätte.
Dem Landesarbeitsgericht hat insoweit ein etwaiges Ablehnungsrecht und die Absprache mit dem Mentor über geeignete Stücke für die Annahme eines Praktikantenverhältnisses nicht als ausreichend bezeichnet.
Das Arbeitsgericht führte zudem aus, dass die Vereinbarung einer dreimonatigen Probezeit ein typischer Bestandteil eines Arbeitsverhältnisses sei. Dem Kläger traf die Pflicht nach § 7 des Praktikantenvertrages den Anweisungen der Orchesterleitung nachzukommen. Für ihn galt die Pflicht zur Beantragung von Nebentätigkeiten, § 6. Ebenso spräche gegen ein Praktikum die vereinbarte Dauer für ein Jahr. Insoweit stelle sich die Frage, inwieweit hier ein Ausbildungszweck für die Gesamtdauer von einem Jahr im Vordergrund gestanden haben soll. Die Beklagte habe in ihrem Vortrag nicht erkennen lassen, dass beim Kläger Qualifikationsdefizite bestanden hätten, die im Rahmen des Ausbildungskonzeptes hätten beseitigt werden sollen.
Da es für die Befristung entsprechend eines sachlichen Grundes fehlte, der es nach § 3 TVK bedarf, erweist sich diese als unwirksam. Aufgrund der rechtlichen Qualifizierung des Vertragsverhältnisses als Arbeitsverhältnis hat der Kläger einen Anspruch auf Eingruppierung nach § 17 TVK.
Beschlussfassung des Betriebsrats – Änderung oder Ergänzung der Tagesordnung ( BAG v. 22.01.2014, 7 AS 6/13 )
Der Siebte Senat hält an seiner Rechtsauffassung, ein Beschluss des Betriebsrats zu einem nicht in der Tagesordnung aufgeführten Punkt könne auch bei einstimmiger Beschlussfassung wirksam nur gefasst werden, wenn alle Betriebsratsmitglieder anwesend sind, nicht fest.
Das Betriebsverfassungsgesetz regelt die Voraussetzungen einer wirksamen Beschlussfassung des Betriebsrats nicht abschließend. In § 33 Abs. 1 BetrVG ist bestimmt, dass die Beschlüsse des Betriebsrats, soweit in diesem Gesetz nichts anderes bestimmt ist, mit der Mehrheit der Stimmen der anwesenden Mitglieder gefasst werden. Ferner regelt § 33 Abs. 2 Halbs. 1 BetrVG, dass der Betriebsrat nur beschlussfähig ist, wenn mindestens die Hälfte der Betriebsratsmitglieder an der Beschlussfassung teilnimmt.
Grundsätzlich ist die Beachtung des § 29 Abs.2 Satz 3 BetrVG und die dort ausdrücklich angeordnete Ladung der Betriebsratsmitglieder einschließlich etwaiger Ersatzmitglieder unter Mitteilung der Tagesordnung als wesentlich für die Wirksamkeit eines in der Sitzung gefassten Betriebsratsbeschlusses anzusehen.
Für die Heilung eines Verfahrensmangels iSd. § 29 Abs. 2 Satz 3 BetrVG reicht es jedoch aus, dass alle Betriebsratsmitglieder einschließlich erforderlicher Ersatzmitglieder rechtzeitig zur Sitzung geladen worden sind und die beschlussfähig Erschienenen in dieser Sitzung eine Ergänzung oder Erstellung der Tagesordnung einstimmig beschließen. Das vom Senat bislang angeführte Argument, ein verhindertes Betriebsratsmitglied müsse anhand der zuvor erfolgten Mitteilung der Tagesordnung Gelegenheit haben, seine Betriebsratskollegen ausserhalb der Sitzung über seine Auffassung zu unterrichten und sie hiervon überzeugen, trägt nicht. Im Falle der zeitweiligen Verhinderung eines Betriebsratsmitglieds rückt das Ersatzmitglied gem. § 25 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BetrVG mit allen Rechten und Pflichten in dessen Stellung ein.
Krankheitsbedingte außerordentliche Kündigung bei häufigen Kurzerkrankungen ( BAG, Urteil v. 23.01.2014, Aktz.: 2 AZR 582/13 )
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung unter Einhaltung einer sozialen Auslauffrist.
Die Klägerin war seit 1981 bei der Beklagten beschäftigt. Seit dem Jahr 2000 war die Klägerin wegen unterschiedlicher Erkrankungen wiederholt arbeitsunfähig. Der Personalärztliche Dienst attestierte ihr jeweils eine positive Prognose, die Tendenz in den letzten drei Jahren war fallend. Die durchschnittliche jährliche Fehlzeit betrug 11,75 Wochen.
Das BAG entschied, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 28. März 2012 nicht aufgelöst worden ist.
Zunächst hat das BAG zu der Frist des § 626 Abs. 2 BGB wie folgt ausgeführt:
- die Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB ist auch im Fall einer außerordentlichen Kündigung mit Auslauffrist einzuhalten.
- bei Dauertatbeständen, die dadurch gekennzeichnet sind, dass sich der Kündigungssachverhalt und seine betrieblichen Auswirkungen fortwährend neu verwirklichen, lässt sich der Fristbeginn nach § 626 Abs. 2 BGB nicht eindeutig fixieren. Liegt ein solcher Tatbestand vor, reicht es zur Fristwahrung aus, dass die Umstände, auf die der Arbeitgeber die Kündigung stützt, auch noch bis mindestens zwei Wochen vor Zugang der Kündigung gegeben waren ( BAG 26.11.2009, 2 AZR 272/08)
- im Fall einer lang andauernden – durchgehenden – Arbeitsunfähigkeit liegt ein solcher Dauertatbestand vor
- auch häufige Kurzerkrankungen können einen Dauertatbestand darstellen. Kündigungsgrund ist dabei nicht die Erkrankung als solche, sondern die negative Gesundheitsprognose und eine daraus resultierende erhebliche Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen. Die verschiedenen Erkrankungen können den Schluss auf eine dauerhafte Krankheitsanfälligkeit des Arbeitnehmers zulassen und damit eine negative Prognose begründen. Da der Arbeitnehmer in den Fällen häufiger Kurzerkrankungen typischerweise über einen längeren Zeitraum hinweg teilweise gesund, teilweise arbeitsunfähig erkrankt ist, kommt es für die Wahrung der Frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht darauf an, ob der Arbeitnehmer bis mindestens zwei Wochen vor Zugang der Kündigung – zufällig – arbeitsunfähig war. Maßgebend ist vielmehr allein, ob der Kündigungsgrund, d.h. die auf der fortbestehenden Krankheitsanfälligkeit beruhende negative Prognose sowie die sich daraus ergebende erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen, noch bis mindestens zwei Wochen vor Zugang der Kündigung fortbestanden hat. Sinn und Zweck von § 626 Abs. 2 BGB stehen dem nicht entgegen. Ziel des § 626 Abs.2 BGB ist es, dem Arbeitnehmer rasch Klarheit darüber zu verschaffen, ob der Kündigungsberechtigte einen bestimmten Sachverhalt zum Anlass für eine außerordentliche Kündigung nimmt. In Fällen krankheitsbedingter Fehlzeiten besteht ein solches Interesse an schneller Klärung nicht. Im Gegenteil dient es den Belangen des Arbeitnehmers, wenn der Arbeitgeber die weitere Entwicklung beobachtet und mit einer möglichen Kündigung noch zuwartet, um die Chance einer Prognoseänderung offen zu halten.
Die Kündigung war jedoch unwirksam, da ein wichtiger Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB fehlt.
Die Wirksamkeit einer auf häufige Kurzerkrankungen gestützten ordentlichen Kündigung setzt zunächst eine negative Gesundheitsprognose voraus. Im Kündigungszeitpunkt müssen objektive Tatsachen vorliegen, die die Besorgnis weiterer Erkrankungen im bisherigen Umfang befürchten lassen. Häufige Kurzerkrankungen in der Vergangenheit können indiziell für eine entsprechende künftige Entwicklung sprechen – erste Stufe. Die prognostizierten Fehlzeiten sind nur dann geeignet, eine krankheitsbedingte Kündigung zu rechtfertigen, wenn sie auch zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen führen. Dabei können neben Betriebsablaufstörungen auch wirtschaftliche Belastungen, etwa durch zu erwartende, einen Zeitraum von mehr als sechs Wochen pro Jahr übersteigende Entgeltfortzahlungskosten, zu einer solchen Beeinträchtigung führen – zweite Stufe. Ist dies der Fall, ist im Rahmen der gebotenen Interessenabwägung zu prüfen, ob diese Beeinträchtigungen vom Arbeitgeber billigerweise nicht mehr hingenommen werden müssen – dritte Stufe ( BAG 30. September 2010 – 2 AZR 88/09, BAG 23. April 2008 – 2 AZR 1012/06).
Bei einer außerordentlichen Kündigung ist dieser Prüfungsmaßstab auf allen drei Stufen erheblich strenger. Es bedarf eines graierenden Missverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung. Die Voraussetzungen hielt das Gericht nicht für gegeben.
Unwirksame Bildung eines Wirtschaftsausschusses – Tendenzschutz ( BAG, Beschl. V. 22.7.2014 – 1 ABR 93/12)
Die Beteiligten streiten im Wesentlichen über die Bildung eines Wirtschaftsausschusses. Die Arbeitgeberin betreibt in der Rechtsform einer gemeinnützigen GmbH eine von der Bundesagentur für Arbeit anerkannte Werkstatt für behinderte Menschen iSv. §§ 136 ff SGB IX mit mehr als 100 Arbeitnehmern und etwa 550 behinderten Mitarbeitern.
Der Betriebsrat teilte der Arbeitgeberin mit Schreiben vom 3.7.2009 mit, er habe die Gründung eines Wirtschaftsausschusses beschlossen. Dem widersprach die Arbeitgeberin mit Schreiben vom 23.07.2009 unter Berufung auf ihren Tendenzschutz.
Hinweis:
Nach § 106 I 1 BetrVG ist in allen Unternehmen mit mehr als einhundert ständig beschäftigten Arbeitnehmern ein Wirtschaftsausschuss zu bilden. Die Vorschriften der §§ 106-110 BetrVG sind nach § 188 I 2 Hs. 1 BetrVG nicht auf Unternehmen anzuwenden, die tendenzgeschützten Bestimmungen iSv. § 118 I 1 Nr. 1 BetrVG oder privilegierten Zwecken nach § 118 I 1 Nr. 2 BetrVG dienen. Dabei kommt es nur auf die Bestimmung oder den Zweck des Unternehmens an, weil der Wirtschaftsausschuss bei diesem und nicht beim Betrieb zu bilden ist.
Das BAG hat zunächst den Antrag, soweit die Arbeitgeberin mit ihm die Feststellung begehrt, dass ihr Betrieb ein Tendenzbetrieb ist, als unzulässig abgewiesen. Dieser Antrag ist nicht auf die Feststellung eines konkreten Rechtsverhältnisses iSd § 256 I ZPO gerichtet.
Der auf die Feststellung der Unwirksamkeit der Bildung des Wirtschaftsausschusses gerichtete Hauptantrag der Arbeitgeberin ist zulässig und begründet. Das Unternehmen dient unmittelbar und überwiegend karitativen Bestimmungen.
Ein Unternehmen dient karitativen Bestimmungen iSv. § 118 I 1 Nr. 1 BetrVG, wenn es den sozialen Dienst am körperlich oder seelischen leidenden Menschen zum Ziel hat und auf Heilung oder Milderung innerer oder äußerer Nöte des Einzelnen oder auf deren vorbeugende Abwehr gerichtet ist. Weitere Voraussetzung ist, dass die Tätigkeit des Unternehmens ohne Absicht der Gewinnerzielung erfolgt und der Unternehmer nicht ohnehin von Gesetzes wegen zu derartigen Hilfeleistungen verpflichtet ist.
Die Werkstatt bezweckt nichts anderes, als behinderten Menschen, die wegen der Art und Schwere ihrer Behinderung nicht, noch nicht oder noch nicht wieder auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt eine Beschäftigung finden, eine angemessene berufliche Bildung anzubieten, ihre Leistungs- oder Erwerbsfähigkeit zu erhalten, zu erhöhen oder wiederzugewinnen sowie ihre Persönlichkeit weiterzuentwickeln. Zutreffend wurde weiter die Gewinnerzielungsabsicht der Arbeitgeberin verneint. Hierfür ist nicht erforderlich, dass die Hilfeleistung für leidende Menschen unentgeltlich oder allenfalls zu einem nicht kostendeckenden Entgelt geschieht. Es genügt vielmehr, dass der Träger des Unternehmens seinerseits mit seiner Hilfeleistung keine eigennützigen Zwecke im Sinne einer Gewinnerzielungsabsicht verfolgt.
Einsatz von Fremdpersonal – Beteiligungsrecht des Betriebsrats – Eingliederung ( BAG, Urteil v. 13.05.2014, Aktz.: 1 ABR 50/12)
Die Beteiligten streiten über das Mitbestimmungsrecht bei der Einstellung.
Der Senat konnte auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen des LAG nicht abschließend entscheiden, ob die jeweiligen Einsätze der für Transportaufgaben eingesetzten Arbeitnehmer der Zustimmung des Betriebsrats bedürfen, hat jedoch grundlegend wie folgt ausgeführt:
1. Der Einsatz von Fremdarbeitnehmern, die aufgrund eines Dienst- oder Werkvertrags ihres Vertragsarbeitgebers auf dem Betriebsgelände eines anderen Arbeitgebers tätig sind, führt allein noch nicht zur Eingliederung und damit zu einer Einstellung iSd. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG, selbst wenn die von ihnen zu erbringende Dienst- oder Werkleistung hinsichtlich Art, Umfang, Güte, Zeit und Ort in den betrieblichen Arbeitsprozess eingeplant ist. Vielmehr müssen sie so in den fremden Betrieb eingegliedert sein, dass deren Inhaber die für ein Arbeitsverhältnis typischen Entscheidungen über den Arbeitseinsatz des Fremdpersonals trifft.
2. Erbringt die Arbeitgeberin Transportleistungen mit Lastkraftwagen und hat sie mit einem Teil dieser Tätigkeiten ihrerseits ein Fremdunternehmen beauftragt, so kann eine betriebsverfassungsrechtliche relevante Eingliederung des Fahrpersonals des Fremdunternehmens in den Betrieb der Arbeitgeberin vorliegen, wenn sie in ihren Dienstplänen nicht nur über den Einsatz der eigenen Fahrzeuge und ihres Fahrpersonals entscheidet, sondern auch über den vom Fremdunternehmen eingesetzten Fuhrpark unter namentlicher Benennung des Fahrpersonals des Fremdunternehmens.
ArbG Bochum, Urteil vom 25.03.2014, Aktz.: 2 Ca 1482/13 – Abgrenzung Praktikanten-/Arbeitnehmerverhältnis
Das Arbeitsgericht Bochum hat in seinem Urteil noch einmal sehr klar zur immer wieder schwer zu ziehende Abgrenzung ausgeführt und auf die insoweit bestehende Darlegungslast des Arbeit- bzw. Praktikantengebers verwiesen:
Arbeitnehmer ist, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. Der Arbeitnehmer erbringt seine vertraglich geschuldete Leistung im Rahmen einer von Dritten bestimmten Arbeitsorganisation. Seine Eingliederung in die Arbeitsorganisation zeigt sich insbesondere daran, dass er einem Weisungsrecht unterliegt, das Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen kann, vgl. § 106 GewO. Arbeitnehmer ist derjenige Mitarbeiter, der nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann (vgl. § 84 Abs. 1 S. 2 HGB). Dabei sind alle Umstände des Einzelfalls in Betracht zu ziehen und in ihrer Gesamtheit zu würdigen. Der jeweilige Vertragstyp ergibt sich aus dem wirklichen Geschäftsinhalt. Die zwingenden gesetzlichen Regelungen für Arbeitsverhältnisse können nicht dadurch abbedungen werden, dass die Parteien ihrem Arbeitsverhältnis eine andere Bezeichnung geben. Der objektive Geschäftsinhalt ist den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen und der praktischen Durchführung des Vertrages zu entnehmen. Widersprechen sich Vereinbarung und tatsächliche Durchführung, ist letztere maßgebend ( vgl. etwa BAG 14.03.2007 – 5 AZR 499/06).
Demgegenüber ist ein Praktikant in aller Regel bloß vorübergehend in einem Betrieb tätig, um sich die zur Vorbereitung auf einen – meist akademischen – Beruf notwendigen praktischen Kenntnisse und Erfahrungen anzueignen. Allerdings findet in einem Praktikantenverhältnis keine systematische Berufsausbildung statt. Vielmehr ist eine darauf beruhende Tätigkeit häufig Teil einer Gesamtausbildung und wird beispielsweise für die Zulassung zu einem Studium oder Beruf benötigt. Demnach steht bei einem Praktikantenverhältnis der Ausbildungszweck im Vordergrund. Die Vergütung ist der Höhe nach deshalb eher eine Aufwandsentschädigung oder Beihilfe zum Lebensunterhalt ( BAG 13.03.2003 – 6 AZR 564/01).
Das bedeutet, dass bei einer Gegenüberstellung der Anteile „Ausbildungszweck“ und „für den Betrieb erbrachte Leistungen und Arbeitsergebnisse“ das Erlernen praktischer Kenntnisse und Erfahrungen deutlich überwiegen muss ( LAG Baden-Württemberg 8.2.2008 – 5 Sa 45/07). Soweit also weder eine Qualifikation vermittelt wird, noch eine fachlich betreute Ausbildung vorliegt, sondern die Erbringung einer Arbeitsleistung im Vordergrund steht und lediglich der Erwerb von Berufserfahrung ermöglicht werden soll, handelt es sich um ein Arbeitsverhältnis ( LAG Köln 16.05.2008 – 11 Sa 20/08).
Es muss dargelegt werden, ob und inwieweit der Praktikant unter Anleitung durch den Praktikantengeber oder einen seiner Mitarbeiter gearbeitet hat und welchen Umfang dies im Einzelnen annahm, um einen vordergründigen Ausbildungszweck aufzuzeigen. Der Vortrag muss erkennen lassen, inwieweit Qualifikationsdefizite im Rahmen des Ausbildungskonzeptes ausgeglichen werden müssen.
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Erstattung von Weiterbildungskosten – Transparenz einer Rückzahlungsklausel ( BAG v. 9.08.2013, 9 AZR 442/12 )
Die Arbeitgeberin verlangt von der Arbeitnehmerin, Weiterbildungskosten zu erstatten.
Im Streit steht dabei folgende „Nebenabrede zum Arbeitsvertrag“:
„(1) Im Rahmen der nachfolgend genannten Weiterbildung „Fachpflege Psychatrie“ wird die…. ( Arbeitgeberin ) jeden Mitarbeiter für den Besuch des Lehrgangs freistellen und die Lehrgangsgebühren übernehmen.
(2) Der Angestellte verpflichtet sich, die der ..(AG) entstandenen Aufwendungen für die Weiterbildung, einschließlich der Lohnfortzahlungskosten – wie nachfolgend beschrieben – zu ersetzen, wenn das Arbeitsverhältnis auf Wunsch des Angestellten oder aus einem von ihm zu vertretenden Grunde endet. Ausgenommen ist die Kündigung bzw. der Auflösungsvertrag aufgrund einer Schwangerschaft oder Niederkunft in den letzten drei Monaten. Endet das Arbeitsverhältnis wie oben beschrieben, dann sind
- im ersten Jahr nach Abschluss des Lehrgangs die gesamten Aufwendungen,
- im zweiten Jahr nach Abschluss des Lehrgangs zwei drittel der Aufwendungen
- im dritten Jahr nach Abschluss des Lehrgangs ein Drittel der Aufwendungen zurückzuzahlen.“
Das BAG hat entschieden, dass ein Anspruch auf Ersatz von Weiterbildungskosten nicht besteht. Die Rückzahlungsklausel in Nr. 2 der Nebenabrede ist intransparent ( § 307 Abs.1 Satz 2 BGB) und benachteiligt den Beklagten deshalb unangemessen iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Die Klausel entfällt ersatzlos und ist auch nicht im Wege ergänzender Vertragsauslegung mit einem zulässigen Inhalt aufrechtzuerhalten.
Damit eine Rückzahlungsklausel für Weiterbildungskosten dem Transparenzgebot genügt, muss sie die tatbestandlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen so genau beschreiben, dass für den Arbeitgeber als Verwender keine ungerechtfertigten Beurteilungsspielräume entstehen. Eine Rückzahlungsklausel muss zumindest Art und Berechnungsgrundlagen der ggf. zu erstattenden Kosten angeben, sonst kann der Arbeitnehmer sein Rückzahlungsrisiko nicht ausreichend abschätzen. Erforderlich ist die genaue und abschließende Bezeichnung der einzelnen Positionen ( z.B. Lehrgangsgebühren, Fahrt-, Unterbringungs- und Verpflegungskosten), aus denen sich die Gesamtforderung zusammensetzen soll, und die Angabe, nach welchen Parametern die einzelnen Positionen berechnet werden.
Anschlussverbot gemäß § 14 Abs.2 Satz 2 TzBfG - Grenzen verfassungskonformer Auslegung
Entgegen der Ansicht des BAG, Urteil vom 06.04.2011 – 7 AZR 716/09 und 21.09.2011 – 7 AZR 375/10, hat das LAG Baden-Württemberg nunmehr entschieden, dass Vorbeschäftigungsverbot des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG gelte zeitlich uneingeschränkt.
Der Kläger war in der Zeit vom 17.09.2001 bis zum 30.06.2005 dreimalig befristet und sodann vom 01.09.2011 bis zum 31.08.2013 sachgrundlos befristet beschäftigt worden.
Eine kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ist nach § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG ohne Vorliegen eines Sachgrundes nicht zulässig, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat.
Das LAG setzt sich in seinem Urteil intensiv mit der Erfassung des objektiven Willens des Gesetzgebers aus dem Wortlaut, der Systematik, ihrem Sinn und Zweck sowie aus den Gesetzesmaterialien und der Entstehungsgeschichte der Norm auseinander. Nach diesen Kriterien sei § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG als zeitlich uneingeschränktes, mithin absolutes Anschlussverbot zu interpretieren.
Das BAG hat in seiner Entscheidung vom 6. April 2011 § 14 Abs. 2 TzBfG im Wege einer sog. verfassungsorientierten Auslegung dahin interpretiert, dass die Vorschrift kein zeitlich uneingeschränktes Anschlussverbot enthalte und im Wege der Rechtsfortbildung die Verjährungsfrist des § 195 BGB von drei Jahren als dem Normzweck angemessenen Abstand zwischen einer Vor- und einer Nachbeschäftigung angesehen. Nach Auffassung des LAG Baden Württemberg ist dieszu korrigieren. Die Voraussetzungen einer verfassungskonformen Auslegung habe das BAG verkannt.
Das LAG ist weiter der Auffassung, dass sich das Beklagte Land als Arbeitgeber in Bezug auf die im Lichte der Entscheidung des Siebten Senats vom 6. April 2011 am 24.08.2011 mit Wirkung vom 1.9.2011 bis zum 31.08.2013 vereinbarte Befristungsabrede nicht auf Vertrauensschutz berufen kann. Nach der Rechtsprechung des BVerfG bestehe kein schutzwürdiges Vertrauen, wenn die fachgerichtliche Rechtsprechung, von der abgewichen werden soll, „auf so erhebliche Kritik gestoßen ist, dass der unveränderte Fortbestand dieser Rechtsprechung nicht gesichert erscheinen könnte“.
Es wurde Revision eingelegt. Wir werden weiter berichten.
Flashmob-Aktion: Verfassungsbeschwerde gegen BAG- Urteil erfolglos ( BVerfG 26.03.2014 – 1 BvR 3185/09)
Die Gewerkschaft ver.di hatte Menschen per sms aufgerufen, sich in einer näher bezeichneten Einzelhandelsfiliale einzufinden, die Einkaufswagen mit „Pfennigartikeln“ anzufüllen, um an den Kassen lange Warteschlangen zu provozieren. Ziel der Aktion war es, die Betriebsabläufe – auch zum Nachteile der Kunden – empfindlich zu stören. Das BAG hatte diese sog. Flashmobaktion als legitimes Arbeitskampfmittel anerkannt. Hiergegen wurde die Verfassungsbeschwerde eingelegt.
Das BVerfG bestätigt das BAG, welches demnach zutreffend davon ausgeht, dass die Beurteilung, ob eine Betätigung koalitionsspezifisch ist, grundsätzlich nicht nach der Art des von der Koalition gewählten Mittels, sondern nach dem von ihr damit verfolgten Ziel zu erfolgen hat. Gewerkschaftlich getragene, auf Tarifverhandlungen bezogene sogenannte Flashmob-Aktionen der vorliegend zu beurteilenden Art fallen in den Schutzbereich der Koalitionsfreiheit aus Art. 9 Abs. 3 GG.
Es bestehe kein Anlass, am koalitionsspezifischen Zweck des Aufrufs zu einem Flashmob der vorliegend zu beurteilenden Art zu zweifeln, der streikbegleitend während der laufenden Tarifauseinandersetzung erkennbar darauf ausgerichtet ist, rechtmäßige Arbeitskampfziele zu unterstützen.
Der Arbeitgeberseite stehen geeignete Verteidigungsmittel gegen die hier in Rede stehenden Aktionen zur Verfügung, wie z.B. ein Hausverbot oder eine suspendierende Betriebsstilllegung.
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer arbeitsvertraglichen Befristungsabrede.
Der Kläger war wiederholt befristet beschäftigt. Unter dem 13.01.2012 befristeten die Parteien das Arbeitsverhältnis kalendermäßig und zweckbefristet „ bis zum Erreichen des folgenden Zwecks: Arbeitsaufnahme von Herrn J.; längstens bis zum 01.07.2012.“
Der behandelnde Arzt von Herrn J. stellt am 11.07.2012 diesem ein Attest aus, wonach dieser dauerhaft nicht mehr als Orchesterwart einsetzbar und nur noch zu leichten Arbeiten überwiegend im Gehen, Stehen und Sitzen unter Vermeidung von Absturzgefährdungen, ohne schweres Heben und Tragen und ohne Stressoren, die geteilte Aufmerksamkeit erfordern