Befristung – Rechtsmissbrauch (LArbG Berlin-Brandenburg v. 04.02.2015, Aktz.: 15 Sa 1947/14)
Die Parteien streiten im Wesentlichen darüber, ob ihr Arbeitsverhältnis aufgrund wirksamer Befristung mit dem 14. April 2013 sein Ende gefunden hat. Der Kläger war in der Zeit vom 1. August 2004 bis zum 14. August 2007 im Rahmen einer Ausbildung zum Straßenwärter tätig. In den nachfolgenden 6 Jahren und 8 Monaten war er auf Basis von 10 befristeten Verträgen als Straßenwärter beschäftigt.
Im letzten Arbeitsvertrag war als Sachgrund „zur Unterstützung bei der Durchführung des Winterdienstes“ angegeben.
Das LAG prüfte vorliegend nicht, ob dieser sachliche Grund für diem letzte Befristung vorlag. Das LAG erachtete die letzte Befristung als rechtsmissbräuchlich.
Hinweis: Sowohl auf Basis des Europäischen Rechts als auch auf Basis des Nationalen Rechts ist eine Rechtsmissbrauchskontrolle vorzunehmen. Das Bundesarbeitsgericht prüft dieses Kriterium am Maßstab des institutionellen Rechtsmissbrauchs.
Die befristete Beschäftigung darf nicht zur dauerhaften Umgehung des durch das Teilzeitbefristungsgesetz gewährleisteten Bestandsschutz einzelner Arbeitnehmer zweckentfremdet werden. Von besonderer Bedeutung für die Beurteilung eines möglichen Rechtsmissbrauchs sind die Gesamtdauer der befristeten Verträge sowie die Anzahl von Vertragsverlängerungen. Von Bedeutung ist ferner, ob der Arbeitnehmer stets auf demselben Arbeitsplatz mit denselben Aufgaben beschäftigt wird oder ob es sich um wechselnde, ganz unterschiedliche Aufgaben handelt. Zu berücksichtigen ist weiterhin die Laufzeit der einzelnen befristeten Verträge sowie die Frage, ob und in welchem Maße die vereinbarte Befristungsdauer zeitlich hinter dem zu erwatenden Vertretungsbedarf zurückbleibt. Daneben spielen zahlreiche weitere Gesichtspunkte eine Rolle, wie branchenspezifische Besonderheiten.
Vorliegend überschreiten sowohl die Anzahl der befristeten Verträge als auch die Dauer der ununterbrochenen Beschäftigungszeit ganz erheblich die Grenzen, die nach § 14 Abs. 1 TzBfG für die Befristungskontrolle maßgeblich sind. Der Kläger war ununterbrochen und durchgängig im Winter aufgrund des erhöhten Beschäftigungsbedarfs und im Sommermonaten als Vertretung von ausgefallenen Arbeitnehmern beschäftigt. Die Grundsätze des Saisonbetriebs wirken sich nicht aus. Auch wenn das beklagte Land nicht zur Vorhaltung einer dauerhaften Personalreserve verpflichtet werden kann, ist die hier gewählte Vertragsgestaltung wegen der langfristigen ununterbrochenen Tätigkeit unter Zuhilfenahme von 10 befristeten Arbeitsverträgen gegenüber dem Kläger als rechtsmissbräuchlich zu werten.
Tat- und Verdachtskündigung ( BAG v. 21.11.2013, Aktz.: 2 AZR 797/11) – Videoüberwachung
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung der Beklagten.
Die Beklagte ist ein Einzelhandelsunternehmen. Die Klägerin war bei ihr seit 1991 beschäftigt, zuletzt im Getränkemarkt des Einkaufsmarkts G tätig. Maßgebend für den Kündigungsentschluss der Beklagten war, dass die Klägerin entgegen eindeutigen Vorgaben Geld, das entweder ihr – der Beklagen – oder ihren Kunden zustand, in einem Plastikbehälter neben der Kasse im Getränkemarkt aufbewahrte, und der damit in Zusammenhang stehende Verdacht, aus diesem Behälter gelegentlich Geld für eigene Zwecke entnommen zu haben.
Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund deren dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann.
Als wichtiger Grund „an sich“ geeignet sind nicht nur erhebliche Pflichtverletzungen im Sinne von nachgewiesenen Taten. Auch der dringende, auf objektive Tatsachen gestützte Verdacht einer schwerwiegenden Pflichtverletzung kann einen wichtigen Grund bilden. Ein solcher Verdacht stellt gegenüber dem Vorwurf, der Arbeitnehmer habe die Tat begangen, einen eigenständigen Kündigungsgrund dar (zu den Voraussetzungen vgl. nur BAG 25.10.2012 – 2 AZR 700/11). Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung oder eines dahingehenden Verdachts jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen.
Das BAG bestätigt die Entscheidung des LAG, wonach im Rahmen der Interessenabwägung insbesondere ein lediglich geringfügiger Schaden sowie die beanstandungsfreie Tätigkeit von 18 Jahren zu berücksichtigen sei. Das BAG widerspricht jedoch dem LAG, dass die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung gerechtfertigt sein.
Eine Verdachtskündigung ist auch als ordentliche Kündigung sozial nur gerechtfertigt, wenn Tatsachen vorliegen, die zugleich eine außerordentliche, fristlose Kündigung gerechtfertigt hätten. Dies gilt zum einen für die Anforderungen an die Dringlichkeit des Verdachts als solchen. In dieser Hinsicht bestehen keine Unterschiede zwischen außerordentlicher und ordentlicher Kündigung. Für beide Kündigungsarten muss der Verdacht gleichermaßen erdrückend sein. Dies gilt zum anderen für die inhaltliche Bewertung des fraglichen Verhaltens und die Interessenabwägung. Auch im Rahmen von § 1 Abs. 2 KSchG müssen sie zu dem Ergebnis führen, dass das Verhalten, dessen der Arbeitnehmer verdächtig ist, - wäre es erwiesen – sogar eine sofortige Beendigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigen würde. Ist der Arbeitnehmer eines Verhaltens verdächtig, dass selbst als erwiesenes nur eine ordentliche Kündigung zu stützen vermöchte, ist dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses deshalb trotz des entsprechendes Verdachts zuzumuten. Ein pflichtwidriges Verhalten ist – wie stets bei der Verdachtskündigung – nicht erwiesen und der bloße Verdacht auf ein lediglich die ordentliche Kündigung rechtfertigendes Verhalten führt nicht zu einem Eignungsmangel.
Dem Senat ist eine abschließende Entscheidung jedoch nicht möglich, die Sache wurde an das LAG zurück verwiesen.
Auch wenn die Beklagte neben dem Führen der „Klüngelgeld-Kasse“ als solchem nur den Verdacht auf die rechtswidrige Zueignung von Geldstücken als Kündigungsgrund in den Prozess eingeführt hat, ist das LAG nicht gehindert, aufgrund der objektiven Verdachtsumstände ggf. zu der Überzeugung zu gelangen, der Verdacht habe sich in der Weise bestätigt, dass die fragliche Pflichtwidrigkeit nachgewiesen sei. Wird die Kündigung mit dem Verdacht pflichtwidrigen Verhalten begründet, steht indessen zur Überzeugung des Gerichts die Pflichtwidrigkeit tatsächlich fest, lässt dies die materiell-rechtliche Wirksamkeit der Kündigung unberührt. Maßgebend ist allein der objektive Sachverhalt, wie er sich dem Gericht nach Parteivorbringen und ggf. Beweisaufnahme darstellt.
Auch der Umstand, dass der Betriebsrat von der Beklagten nur zu einer beabsichtigten Verdachtskündigung gehört wurde, steht einer Wirksamkeit der Kündigung wegen eines nachgewiesenen Pflichtenverstoßes nicht notwendig entgegen. Dem Betriebsrat müssen nur sämtliche Umstände mitgeteilt worden sein, welche nicht nur den Tatverdacht, sondern zur möglichen Überzeugung des LAGs auch den Tatvorwurf begründen.
Nicht berücksichtigen darf das LAG jedoch die Videoaufzeichnung als Beweismittel.
Eingriffe in das Recht des Arbeitnehmers am eigenen Bild durch heimliche Videoüberwachung und die Verwertung entsprechender Aufzeichnungen sind dann zulässig, wenn der konkrete Verdacht einer strafbaren Handlung oder einer anderen schweren Verfehlung zu Lasten des Arbeitgebers besteht, weniger einschneidende Mittel zur Aufklärung des Verdachts ergebnislos ausgeschöpft sind, die verdeckte Videoüberwachung damit das praktisch einzig verbleibende Mittel darstellt und sie insgesamt nicht unverhältnismäßig ist.
Die getroffenen Feststellungen rechtfertigen nicht die Annahme, für die verdeckte Beobachtung des Kassenbereichs habe ein hinreichender Anlass bestanden. Zwar war davon auszugehen, dass im ersten Halbjahr 2009 im Getränkemarkt Leergutdifferenzen iHv. insgesamt € 7.081,63 zu verzeichnen waren. Es ist weder dargetan noch festgestellt, durch welche konkreten Maßnahmen die Beklagte ausgeschlossen haben will, dass das Leergut nicht etwa aus dem Lager entwendet worden ist. Das Vorbringen lässt nicht erkennen, dass sie stichprobenartige Kontrollen ausreichend oft durchgeführt hätte. Es ist nicht deutlich, wie Fehlbuchungen aus Ursache ausgeschlossen wurden. Ist es nicht erkennbar, weshalb nicht stichprobenartige Überprüfungen der Menge des an der – einzigen – Leergutkasse abgegebenen Pfandguts und der jeweiligen Kassenabschlüsse zusammen mit Kontrollen der Mitarbeiter beim Verlassen des Arbeitsplatzes geeignete Maßnahmen hätten sein können.
Demnach handelt es sich um einen sog. Zufallsfund. Die heimliche Videoüberwachung ist jedoch zum Nachweis der Absicht, sich einige Münzen im Wert von Centbeträgen zuzueignen, schlechthin unverhältnismäßig.
Arbeitgeber müssen Hunde am Arbeitsplatz nicht dulden ( LAG Düsseldorf v. 24.03.2014, Aktz.: 9 Sa 1207/13)
Die Parteien streiten darüber, ob die Mitarbeiterin einer Werbeagentur ihren Hund nach wie vor mit zur Arbeit nehmen darf.
Die Klägerin durfte den Hund über drei Jahre mit ins Büro nehmen. Der Arbeitgeber untersagte ihr dies nun, da der Hund ein gefährliches soziales und territoriales Verhalten zeige. Er knurre Kollegen der Klägerin an. Zudem gehe eine Geruchsbelästigung von dem Hund aus.
Das Landesarbeitsgericht Düsseldorf führt aus, dass es dem Arbeitgeber im Rahmen des Direktionsrechts zustehe, die Bedingungen, unter denen Arbeit zu leisten ist, festzulegen. Hierzu gehöre auch, ob und unter welchen Bedingungen ein Hund mit ins Büro gebracht werden dürfe.
Durch die Beweisaufnahme des Arbeitsgerichts Düsseldorf steht für das Landesarbeitsgericht fest, dass von der Hündin der Klägerin Störungen des Arbeitsablaufs ausgingen und andere Kollegen sich subjektiv bedroht und gestört fühlten. Dies stellt einen sachlichen Grund da, die zunächst ausgeübte Direktion und Praxis ändern zu dürfen. Ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz liegt auch nicht deswegen vor, weil andere Mitarbeiter ihre Hunde mitbringen dürften. Die Zusage steht jeweils sachlogisch unter dem Vorbehalt, dass andere Mitarbeiter und die Arbeitsabläufe nicht gestört werden.
Die weitere „Maskenbildner“-Entscheidung des BAG vom 2.8.2017 (7 AZR 602/15) betraf eine gegenüber einer Maskenbildnerin ausgesprochene sogenannte Änderungsnichtverlängerungsmitteilung. Bedeutsam ist, dass dieses BAG-Urteil grundsätzliche Aussagen zur Änderungsnichtverlängerungsmitteilung bei den sogenannten „gekorenen“ Bühnentechnikern im Sinne von § 1 Abs. 3 Unterabs. 2 NV Bühne enthält und insbesondere die Anforderungen an die Zulässigkeit bzw. an die Wirksamkeit des Änderungsangebots verschärft hat. In diesem Urteil hat nämlich das BAG festgestellt, dass der Künstlervorbehalt in dem Arbeitsvertrag nicht für die Wirksamkeit des befristeten Änderungsangebotes genüge, wenn gleichzeitig die Aufgaben des Maskenbildners in dem Änderungsvertrag beschränkt werden.
In einem solchen Falle käme es für die Frage, ob die Befristung wegen der Eigenart der Arbeitsleistung im Sinne von § 14 Abs. 1 Ziff. 4 TzBfG gerechtfertigt sei, darauf an, ob der Maskenbildner auch tatsächlich überwiegend künstlerisch arbeitet. Das BAG hat in diesem Rechtsstreit die Sache zunächst an das LAG Köln zur weiteren Sachverhaltsaufklärung zurückgewiesen.
Die Entscheidung hat insoweit Tragweite, da eine Änderungsnichtverlängerungsmitteilung mit Entgeltkürzung – wie in dem hier entschiedenen Fall – bekanntlich voraussetzt, dass der Tätigkeitsbereich eingeschränkt wird. Entsprechend wurde nämlich in dem dieser Entscheidung zugrunde liegenden Fall auch vom Theater der Tätigkeitsbereich des Maskenbildners in dem Sinne eingeschränkt, dass diesem bestimmte (höherwertige) Maskenbildneraufgaben entzogen wurden.
Besonderer Hinweis:
Aufgrund der aktuellen Entscheidung des BAG Vom 2.8.2017 (7 AZR 602/15) ist somit bedeutsam, dass das Änderungsangebot befristungsrechtlich wegen der Eigenart der Arbeitsleistung im Sinne des TzBfG gerechtfertigt ist. Die im Änderungsangebot angesonnenen vertraglich geschuldeten Tätigkeiten müssen daher hinsichtlich ihres Inhalts und Umfangs auch tatsächlich künstlerischer Natur sein. Wichtig ist hierbei, dass die angebotenen Tätigkeiten eine Mitwirkung bei der Umsetzung der künstlerischen Konzeption eines Werkes implizieren und ferner der Einfluss auf die Umsetzung der künstlerischen Konzeption nicht nur von untergeordneter Bedeutung ist (maßgeblicher Einfluss).
Betriebsrat – Schulung – Mobbingseminar ( BAG, Beschluss v. 14.01.2015, Aktz.: 7 ABR 95/12)
Die Beteiligten streiten um die Freistellung von Schulungskosten, die durch die Teilnahme des stellvertretenden Betriebsratsvorsitzenden an einem Seminar zum Thema Mobbing entstanden sind.
Der Arbeitgeber hat die Ansicht vertreten, die in dem Mobbingseminar vermittelten Spezialkenntnisse seien für eine sach- und fachgerechte Betriebsratsarbeit nicht erforderlich gewesen.
Das BAG hat den Anspruch des Betriebsrat gemäß §§ 40 Abs. 1 iVm § 37 Abs. 6 Satz 1 BetrVG bejaht.
Nach § 40 Abs. 1 BetrVG hat der Arbeitgeber die Kosten zu tragen, die anlässlich der Teilnahme eines Betriebsratsmitglieds an einer Schulungsveranstaltung nach § 37 Abs. 6 BetrVG entstanden sind, sofern das bei der Schulung vermittelte Wissen für die Betriebsratsarbeit erforderlich ist. Nach § 37 Abs. 6 Satz 1 BetrVG ist die Vermittlung von Kenntnissen erforderlich, wenn sie unter Berücksichtigung der konkreten Verhältnisse in Betrieb und Betriebsrat notwendig sind, damit der Betriebsrat seine gegenwärtigen oder in naher Zukunft anstehenden Aufgaben ordnungsgemäß erfüllen kann. Dabei wird zwischen sog. Grundkenntnissen und anderen Schulungsveranstaltungen unterschieden. Durch die Vermittlung von Grundwissen soll das Betriebsratsmitglied erst in die Lage versetzt werden, seine sich aus der Amtsstellung ergebenden Rechte und Pflichten ordnungsgemäß wahrzunehmen. Für andere Schulungsveranstaltungen muss ein aktueller, betriebsbezogener Anlass für die Annahme bestehen, dass die in der Schulungsveranstaltung zu erwerbenden Kenntnisse derzeit oder in naher Zukunft von dem zu schulenden Betriebsratsmitglied benötigt werden, damit der Betriebsrat seine Beteiligungsrechte sach- und fachgerecht ausüben kann.
Die Schulung des entsandten Betriebsratsmitglieds ist nicht notwendig, wenn die auf der Schulungsveranstaltung vermittelten Kenntnisse im Betriebsrat bereits vorhanden sind. Allerdings ist der Betriebsrat weder verpflichtet, die anstehenden Aufgaben auf wenige kenntnisreiche Mitglieder zu konzentrieren, noch muss er sich bei der Aufgabenerfüllung auf die Information eines einzelnen Betriebsratmitglieds verlassen. Auch wenn ein Mitglied die erforderlichen Kenntnisse bereits besitzt, kann die sinnvolle Organisation der Betriebsratsarbeit es gebieten, auch andere Mitglieder mit der Aufgabenwahrnehmung zu betrauen. Es hängt dabei maßgeblich von der Größe und personellen Zusammensetzung sowie von der Geschäftsverteilung des Betriebsrats ab, ob und inwieweit eines oder mehrere Mitglieder über Spezialkenntnisse verfügen müssen.
Kenntnisse zum Thema Mobbing können für die Arbeit des Betriebsrats iSd. § 37 Abs. 6 BetrVG erforderlich sein, wenn sich der Betriebsrat aufgrund der konkreten Verhältnisse im Betrieb veranlasst sehen darf, sich mit diesem Thema zu befassen.
Arbeitgeber und Betriebsrat haben nach § 75 BetrVG darüber zu wachen, dass die im Betrieb tätigen Arbeitnehmer nach den Grundsätzen von Recht und Billigkeit behandelt werden und die freie Entfaltung ihrer Persönlichkeit geschützt und gefördert wird. Je nach Fallgestaltung haben die Betriebsparteien entsprechend dieser Norm die gesetzliche Pflicht, Mobbinghandlungen im Betrieb zu unterbinden. Der Betriebsrat hat nach § 85 BetrVG Beschwerden betroffener Arbeitnehmer entgegenzunehmen, deren Berechtigung zu überprüfen und auf eine Beseitigung der Konfliktlage hinzuwirken. § 104 BetrVG gibt ihm das Recht, vom Arbeitgeber die Entlassung oder Versetzung diskriminierender Arbeitnehmer zu verlangen. Dem Betriebsrat stehen außerdem auch Mitbestimmungsrechte aus § 87 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 7 BetrVG zu. Eine sachgerechte Wahrnehmung dieser Aufgaben verlangt Kenntnisse über Ursachen und Verläufe von Mobbinggeschehen und das Wissen um konkrete Abhilfemöglichkeiten.
Der Betriebsrat hat vorliegend eine konkrete Konfliktsituation dargelegt, die sich bei unkontrolliertem Fortgang zu einer Mobbingssituation hätte entwickeln können.
Der Beschluss des Betriebsrats, zusätzlich zu dem im Jahr 2004 geschulten Vorsitzenden den Stellvertreter zu einer ähnlichen Schulung zu entsendete, hält sich angesichts der Größe des Betriebs mit ca. 600 Mitarbeitern in dessen Beurteilungsspielraum.
Mitbestimmungsrecht bei Inspizienten und Souffleusen/Soffleuren ( LAG Niedersachsen, Beschluss vom 16.12.2013, Az.: 10 TaBV 77/12)
Das Landesarbeitsgericht Niedersachsen hat den Beschluss des Arbeitsgerichts Wilhelmshaven bestätigt, demnach dem Betriebsrat ein Mitbestimmungsrecht bei Inspizienten zusteht, darüber hinaus wurde dies auch für die Souffleusen und Souffleure entschieden.
Die Beschlussgründe des LAG liegen noch nicht vor. Das ArbG Wilhelmshaven hatte (bereits am 25. Juni 2012, Aktz.: 1 BV 2/12) ausgeführt, dass ein Inspizient nicht Tendenzträger im Theaterbetrieb ist. Er habe keinen prägenden Einfluss auf die Tendenzverwirklichung. Der Inspizient sei im Wesentlichen dafür verantwortlich, den allabendlichen Theaterbetrieb entsprechend der Vorgaben des Regisseurs oder ggf. auch des Regieassistenten durchzuführen. Dabei seien die Abläufe der einzelnen Produktionen nicht nur im Wesentlichen, sondern auch in einzelnen Teilen bis zu ausgefeilten Details direkt durch den Regisseur festgelegt worden. Dies gelte nicht nur für die Darstellung durch die Schauspieler sondern auch für die gesamte Bühnentechnik, die einzelnen Auftritte, Zeitablauf, Kostüme, Bühnenbild und alle benutzten Requisiten.
Nach Auffassung des Arbeitsgericht, dem das LAG offensichtlich folgt, stellt diese Inszenierung zusammen mit den Vorgaben für die Produktion im Einzelnen den künstlerischen Zweck im Tendenzbetrieb Theater dar. Auf diesen künstlerischen Zweck habe der Inspizient nur am Rande und insbesondere nicht prägend Einfluss. Ihm stehe wegen der Vorgaben durch den Regisseur kein eigener Gestaltungsspielraum zu. Sein Aufgabeninhalt ist im Wesentlichen dadurch geprägt, diese vorherigen Festlegungen genauestens umzusetzen.
Hiergegen hatten wir die Beschwerde eingelegt und im Hinblick auf das Berufsbild und der Aufgabenerfüllung zu dem nach hiesiger Auffassung bestehenden maßgeblichen Einfluss umfangreich vorgetragen. Gegen den Beschluss werden wir ebenfalls ein Rechtsmittel einlegen und weiter über den Ausgang berichten.
Einsatz von Fremdpersonal – Beteiligungsrecht des Betriebsrats – Eingliederung ( BAG, Urteil v. 13.05.2014, Aktz.: 1 ABR 50/12)
Die Beteiligten streiten über das Mitbestimmungsrecht bei der Einstellung.
Der Senat konnte auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen des LAG nicht abschließend entscheiden, ob die jeweiligen Einsätze der für Transportaufgaben eingesetzten Arbeitnehmer der Zustimmung des Betriebsrats bedürfen, hat jedoch grundlegend wie folgt ausgeführt:
1. Der Einsatz von Fremdarbeitnehmern, die aufgrund eines Dienst- oder Werkvertrags ihres Vertragsarbeitgebers auf dem Betriebsgelände eines anderen Arbeitgebers tätig sind, führt allein noch nicht zur Eingliederung und damit zu einer Einstellung iSd. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG, selbst wenn die von ihnen zu erbringende Dienst- oder Werkleistung hinsichtlich Art, Umfang, Güte, Zeit und Ort in den betrieblichen Arbeitsprozess eingeplant ist. Vielmehr müssen sie so in den fremden Betrieb eingegliedert sein, dass deren Inhaber die für ein Arbeitsverhältnis typischen Entscheidungen über den Arbeitseinsatz des Fremdpersonals trifft.
2. Erbringt die Arbeitgeberin Transportleistungen mit Lastkraftwagen und hat sie mit einem Teil dieser Tätigkeiten ihrerseits ein Fremdunternehmen beauftragt, so kann eine betriebsverfassungsrechtliche relevante Eingliederung des Fahrpersonals des Fremdunternehmens in den Betrieb der Arbeitgeberin vorliegen, wenn sie in ihren Dienstplänen nicht nur über den Einsatz der eigenen Fahrzeuge und ihres Fahrpersonals entscheidet, sondern auch über den vom Fremdunternehmen eingesetzten Fuhrpark unter namentlicher Benennung des Fahrpersonals des Fremdunternehmens.
Beschlussfassung des Betriebsrats – Änderung oder Ergänzung der Tagesordnung ( BAG v. 22.01.2014, 7 AS 6/13 )
Der Siebte Senat hält an seiner Rechtsauffassung, ein Beschluss des Betriebsrats zu einem nicht in der Tagesordnung aufgeführten Punkt könne auch bei einstimmiger Beschlussfassung wirksam nur gefasst werden, wenn alle Betriebsratsmitglieder anwesend sind, nicht fest.
Das Betriebsverfassungsgesetz regelt die Voraussetzungen einer wirksamen Beschlussfassung des Betriebsrats nicht abschließend. In § 33 Abs. 1 BetrVG ist bestimmt, dass die Beschlüsse des Betriebsrats, soweit in diesem Gesetz nichts anderes bestimmt ist, mit der Mehrheit der Stimmen der anwesenden Mitglieder gefasst werden. Ferner regelt § 33 Abs. 2 Halbs. 1 BetrVG, dass der Betriebsrat nur beschlussfähig ist, wenn mindestens die Hälfte der Betriebsratsmitglieder an der Beschlussfassung teilnimmt.
Grundsätzlich ist die Beachtung des § 29 Abs.2 Satz 3 BetrVG und die dort ausdrücklich angeordnete Ladung der Betriebsratsmitglieder einschließlich etwaiger Ersatzmitglieder unter Mitteilung der Tagesordnung als wesentlich für die Wirksamkeit eines in der Sitzung gefassten Betriebsratsbeschlusses anzusehen.
Für die Heilung eines Verfahrensmangels iSd. § 29 Abs. 2 Satz 3 BetrVG reicht es jedoch aus, dass alle Betriebsratsmitglieder einschließlich erforderlicher Ersatzmitglieder rechtzeitig zur Sitzung geladen worden sind und die beschlussfähig Erschienenen in dieser Sitzung eine Ergänzung oder Erstellung der Tagesordnung einstimmig beschließen. Das vom Senat bislang angeführte Argument, ein verhindertes Betriebsratsmitglied müsse anhand der zuvor erfolgten Mitteilung der Tagesordnung Gelegenheit haben, seine Betriebsratskollegen ausserhalb der Sitzung über seine Auffassung zu unterrichten und sie hiervon überzeugen, trägt nicht. Im Falle der zeitweiligen Verhinderung eines Betriebsratsmitglieds rückt das Ersatzmitglied gem. § 25 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BetrVG mit allen Rechten und Pflichten in dessen Stellung ein.
Zugang eines Kündigungsschreibens (BAG , Urteil vom 22. März 2012, Aktz.: 2 AZR 224/11)
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit zweier fristloser Kündigungen. In diesem Zusammenhang streiten sie darüber, ob die Klage gegen eine der Kündigungen verspätet und ggf. nachträglich zuzulassen ist.
Der Kläger war vom 12. bis 27. Juni 2009 im Erholungsurlaub und fand bei seiner Rückkehr in seinem Briefkasten ein Kündigungsschreiben vom 25. Juni 2009 und ein weiteres vom 26. Juni 2009 vor. Der Kläger bestreitet mit „Nichtwissen“, dass die Kündigungserklärung vom 25. Juni 2009 noch am selben Tag in seinen Briefkasten eingeworfen worden sei. Er habe annehmen dürfen, dass er mit seiner Klage gegen die Kündigung vom 26. Juni 2009 zugleich die Kündigung vom Tag zuvor angegriffen habe. Auch habe er annehmen müssen, dass die Klagfrist erst begonnen habe, nachdem er von den Kündigungserklärungen am 27. Juni 2009 tatsächlich Kenntnis erhalten habe.
Das BAG hat entschieden, dass die am 17. Juli 2009 beim Arbeitsgericht eingegangene Klage gegen die Kündigung vom 25. Juni 2009 nicht die Frist des § 4 Satz 1 KSchG gewahrt hat. Das Kündigungsschreiben war dem Kläger iSv. § 130 Abs. 1 Satz 1 BGB noch am 25. Juni 2009 zugegangen. Die Kündigungsschutzklage hätte spätestens am 16. Juli 2009 eingehen müssen:
Hinweis : Nach § 130 Abs. 1 Satz 1 BGB wird eine unter Abwesenden abgegebene Willenserklärung in dem Zeitpunkt wirksam, in welchen sie dem Empfänger zugeht. Eine verkörperte Willenerklärung ist zugegangen, sobald sie in verkehrsüblicher Weise in die tatsächliche Verfügungsgewalt des Empfängers gelangt ist und für diesen unter gewöhnlichen Verhältnissen die Möglichkeit besteht, von dem Schreiben Kenntnis zu nehmen. Zum Bereich des Empfängers gehören auch von ihm vorgehaltene Empfangseinrichtungen wie z.B. ein Briefkasten. Ob die Möglichkeit der Kenntnisnahme bestand, ist nach den „gewöhnlichen Verhältnissen“ und den „Gepflogenheiten des Verkehrs“ zu beurteilen. So bewirkt der Einwurf in einen Briefkasten den Zugang, sobald nach der Verkehrsanschauung mit der nächsten Entnahme zu rechnen ist. Dabei ist nicht auf die individuellen Verhältnisse des Empfängers abzustellen, sondern im Interesse der Rechtssicherheit zu generalisieren. Bei Hausbriefkästen ist mit einer Leerung im Allgemeinen zum Zeitpunkt der üblichen Postzustellzeiten zu rechnen, die allerdings stark variieren können.
Wenn danach für den Empfänger unter gewöhnlichen Verhältnissen die Möglichkeit der Kenntnisnahme bestand, ist es unerheblich, ob und wann er die Erklärung tatsächlich zur Kenntnis genommen hat und ob er daran durch Krankheit, zeitweilige Abwesenheit oder andere besondere Umstände einige Zeit gehindert war. In diesem Fall trifft den Empfänger die Obliegenheit, die nötigen Vorkehrungen für eine tatsächliche Kenntnisnahme zu treffen. Unterlässt er dies, so wird der Zugang durch solche – allein in seiner Person liegende – Gründe nicht ausgeschlossen. Ein an die Heimatanschrift des Arbeitnehmers gerichtetes Kündigungsschreiben kann diesem deshalb selbst dann zugehen, wenn der Arbeitgeber von einer urlaubsbedingten Ortsabwesenheit weiß.
Vorliegend wurde nach einer Beweisaufnahme für wahr gehalten, dass das Kündigungsschreiben vom 25. Juni 2009 an diesem Tag gegen 13 Uhr in den Briefkasten des Klägers eingeworfen wurde. Das Vorbringen des Klägers, erhabe keinen Kenntnis davon gehabt, dass er gegen jede einzelne Kündigung vorgehen müsse, schließt ein Verschulden nicht aus. Es gehört zu den für jeden Arbeitnehmer geltenden Sorgfaltspflichten, sich zumindest nach Ausspruch einer Kündigung unverzüglich darum zu kümmern, ob und wie er dagegen vorgehen kann.
HIV-Infektion – Behinderung – AGG und Wartezeitverkündung ( BAG 19.12.2013, 6 AZR 180/12 )
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Kündigung in der Probezeit.
Der Arbeitgeber produziert Arzneimittel zur Krebsbehandlung, die intravenös verabreicht werden. Der Arbeitnehmer ist angestellt als chemisch-technischer Assistent und sollte im sog. Reinraumbereich eingesetzt werden. Anlässlich seiner Einstellungsuntersuchung teilte der Arbeitnehmer dem Betriebsarzt mit, er sei HIV-infiziert, aber symptomfrei.
Der Arbeitgeber ist der Auffassung, dass die Kündigung aus Gründen der Arbeitsicherheit unumgänglich gewesen sei. Der Arbeitnehmer leide an einer ansteckenden Krankheit. Es könne von ihr nicht verlangt werden, sich dem Risiko von Schadenersatzansprüchen, eines drohenden Lizenzverlustes und der Verhängung von Ordnungswidrigkeitsstrafen auszusetzen. Setze sie einen HIV-Positiven in der Medikamentenproduktion ein, komme es zu einer nicht hinnehmbaren Rufschädigung.
Ob vorliegend eine Diskriminierung wegen der Behinderung des Arbeitnehmers vorgelegen hat, konnte nicht abschließend festgestellt werden. Folgende Aussagen sind dem Urteil des BAG jedoch zu entnehmen:
1. Eine ordentliche Kündigung, die einen Arbeitnehmer, auf den das Kündigungsschutz ( noch) keine Anwendung findet, aus einem der in § 1 AGG genannten Gründe diskriminiert, ist nach § 134 BGB iVm. § 7 Abs. 1 , §§ 1, 3 AGG unwirksam. Ordentliche Kündigungen während der Wartezeit und in Kleinbetrieben sind unmittelbar am Maßstab des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes zu messen.
2. Eine Behinderung iSd. § 1 AGG liegt unter Berücksichtigung des maßgeblichen supranationalen Rechts vor, wenn die körperliche Funktion, geistige Fähigkeit oder seelische Gesundheit eines Menschen langfristig eingeschränkt ist und dadurch – in Wechselwirkung mit verschiedenen sozialen Kontextfaktoren ( Barrieren) – seine Teilhabe an der Gesellschaft, wozu auch die Teilhabe am Berufsleben gehört, substantiell beeinträchtigt sein kann.
Die symptomlose HIV-Infektion des Klägers hat eine Behinderung iSd. Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes zur Folge. Das gilt so lange, wie das gegenwärtig auf eine solche Infektion zurückzuführende soziale Vermeidungsverhalten und die darauf beruhenden Stigmatisierungen andauern.
3. Die streitbefangene Kündigung stellt eine unmittelbare Ungleichbehandlung iSd. § 3 Abs. 1 AGG in Form einer sog. verdeckten unmittelbaren Ungleichbehandlung dar. Eine solche Ungleichbehandlung ist gegeben, wenn nach einem scheinbar objektiven, nicht diskriminierenden Kriterium ( ansteckende Krankheit) unterschieden wird, das jedoch in untrennbaren Zusammenhang mit einem in § 1 AGG genannten Grund ( Behinderung) steht und damit kategorial ausschließlich Träger eines Diskriminierungsmerkmals trifft. Ob tatsächlich der Einsatz des Arbeitnehmers im Reinraum dauerhaft unmöglich ist und deshalb die Kündigung wirksam war, ist eine Frage, die ausschließlich auf der Ebene der Rechtfertigung unter Berücksichtigung der Möglichkeit, angemessene Vorkehrungen zu treffen, zu entscheiden ist, nicht aber bereits die Annahme einer Benachteiligung wegen der Behinderung von vornherein ausschließt.
4. Die bei dem Arbeitgeber geltenden SOP ( „Standard Operating Procedure“), die der Umsetzung von Leitlinien der EU-Kommission hinsichtlich der Herstellung von Arzneimittel und Wirkstoffen, dient, entbindet den Arbeiteber nicht von der Pflicht, im zumutbaren Rahmen angemessenen Vorkehrungen zur Beschäftigung des behinderten Arbeitnehmers im Reinraum zu treffen. Damit wird vom Arbeitgeber nicht verlangt, sehendes Auges ein messbares, ernsthaftes Risiko einzugehen, mit HI-Viren kontaminierte Präparate in den Verkehr zu bringen und sich damit erheblichen, uU die Existenz des Betriebs gefährdenden Schadensersatzrisiken auszusetzen. Bisher sei jedoch nicht vorgetragen worden, dass es überhaupt ein messbares Risiko einer Kontamination gibt. Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz will gerade solchen, aus bloß diffusen Befürchtungen und der Weigerung des Arbeitgebers, die konkreten Risiken zu ermitteln und mögliche Änderungen der Arbeitsläufe auch nur in Erwägung zu ziehen, resultierenden Benachteiligungen entgegenwirken.
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Hinzuziehung eines Sachverständigen durch den Betriebsrat ( BAG 25.06.2014, Aktz.: 7 ABR 70/12)
Die Beteiligten streiten über die Frage, ob der Betriebsrat die Hinzuziehung einer Rechtsanwaltskanzlei als Sachverständige beanspruchen kann.
Anlässlich verschiedener Umstellungen des Arbeitgebers hinsichtlich der Zahlung von Zuschlägen fasste der Betriebsrat den Beschluss, als sachverständige Beraterin eine Kanzlei gemäß § 80 Abs. 3 BetrVG zu einem Stundensatz von € 250,- zzgl. Auslagen zur Frage hinzuziehen, welche betriebsverfassungsrechtlichen Rechte dem Betriebsrat in Bezug auf die vom Arbeitgeber eingeführte „Leistungszulage“ zustehen und wie er diese Rechte durchsetzen kann. Ein weiterer Beschluss sieht eine entsprechende Beauftragung dazu vor, ob dem Betriebsrat ein Mitbestimmungsrecht in Bezug auf die einseitige Kürzung von Nacht-, Sonn- und Feiertagszuschlägen durch die Arbeitgeberin sowie die Einführung einer neuen Art der Abrechnung nach Faktoren zusteht und wie er diese Rechte durchsetzen kann.
Das BAG führt hierzu wie folgt aus:
Nach § 80 Abs. 3 BetrVG kann der Betriebsrat bei der Durchführung seiner Aufgaben nach näherer Vereinbarung mit dem Arbeitgeber Sachverständige hinzuziehen, soweit dies zur ordnungsgemäßen Erfüllung seiner Aufgaben erforderlich ist. Durch das Erfordernis einer Vereinbarung wird dem Arbeitgeber insbesondere die Möglichkeit eröffnet, im Hinblick auf die von ihm zu tragenden Kosten Einwendungen gegen die Beauftragung eines Sachverständigen zu erheben, dem Betriebsrat seinen Sachverstand oder eigene sachkundige Personen anzubieten und den Gegenstand der Beauftragung des Sachverständigen zuverlässig zu begrenzen.
Verweigert der Arbeitgeber eine solche Vereinbarung trotz der Erforderlichkeit der Hinziehung des Sachverständigen, so kann der Betriebsrat die fehlende Zustimmung des Arbeitgebers durch eine arbeitsgerichtliche Entscheidung ersetzen lassen.
Ein Rechtsanwalt kann Sachverständiger im Sinne des Gesetzes sein. Seine Heranziehung setzt voraus, dass er dem Betriebsrat spezielle Rechtskenntnisse vermitteln soll, die in der konkreten Situation, in der der Betriebsrat seine Aufgaben zu erfüllen hat, als erforderlich anzusehen sind. Nicht erforderlich ist die Hinzuziehung eines externen Sachverständigen, wenn der Betriebsrat die fehlende Sachkunde kostengünstiger als durch die Beauftragung des Sachverständigen verschaffen kann.
Einem Anspruch des Betriebsrats auf Abschluss einer Vereinbarung nach § 80 Abs. 3 BetrVG kann nicht entgegengehalten werden, die Beauftragung eines Sachverständigen sei grundsätzlich nicht erforderlich, wenn der Betriebsrat seine Mitglieder stattdessen an einer Schulung nach § 37 Abs. 6 BetrVG teilnehmen lassen könne. Ein Grundsatz, dass sich ein Betriebsrat zunächst das „Rüstzeug“ für die Wahrnehmung seiner Aufgaben durch Schulungen seiner Mitglieder verschaffen muss, bevor er einen Sachverständigen hinzuziehen kann, entspricht nicht den unterschiedlichen Funktionen der beiden Regelungen.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats muss der Betriebsrat bei der Rechtsdurchsetzung unter mehreren gleich geeigneten Möglichkeiten die für den Arbeitgeber kostengünstigere auswählen. Soweit es um die rechtliche Beurteilung und mögliche Durchsetzung von Mitbestimmungsrechten in einer konkreten Konfliktsituation zwischen Betriebsrat und Arbeitgeber geht, ist jedenfalls dann, wenn der Arbeitgeber seine Zustimmung zur Hinzuziehung eines Rechtsanwalts als Sachverständiger verweigert, die auf § 40 Abs. 1 BetrVG gestützte Mandatierung eines Rechtsanwalts regelmäßig der deutliche schnellere, effizientere und kostengünstigere Weg gegenüber einem gerichtlichen Verfahren, das darauf gerichtet ist, den Arbeitgeber zu verpflichten, die von ihm verweigerte Zustimmung zur Hinzuziehung eines Sachverständigen zu erteilen.
Der Betriebsrat kann, ohne dass es hierzu einer Vereinbarung mit dem Arbeitgeber bedürfte, in einem konkreten Konflikt mit dem Arbeitgeber einen Rechtsanwalt mit der Wahrnehmung der in Betracht kommenden Mitbestimmungsrechte beauftragen. Er erhält dann alsbald eine rechtliche Beurteilung dieses Rechtsanwalts über das Bestehen und den Umfang von Mitbestimmungsrechten sowie über die Möglichkeiten und Chancen von deren Durchsetzung.
Bei diesem Verständnis wird § 80 Abs. 3 BetrVG nicht etwa jeglicher Anwendungsbereich entzogen. Die Bestimmung kommt vielmehr dann zur Anwendung, wenn es dem Betriebsrat nicht um die Durchsetzung von Rechten, sondern um die Vermittlung zur Interessenwahrnehmung erforderlicher Kenntnisse geht, etwa bei der Ausarbeitung des Entwurfs einer komplexen Betriebsvereinbarung oder eines schwierigen Interessenausgleichs.
In der Praxis immer wieder eine relevante Frage ist, ob materiell ein freies Mitarbeiterverhältnis (Dienst- oder Werkvertrag) oder nicht doch ein Arbeitsvertrag vorliegt. Insoweit ist zu beachten, dass der Gesetzgeber zum 1. April 2018 in das Bürgerliche Gesetzbuch (BGB) mit der neuen Bestimmung des § 611 a BGB eine neue Definition des Arbeitsvertrages normiert hat. Diese Definition des Arbeitsvertrages beinhaltet eine wörtliche Wiedergabe der Rechtsprechung zum Arbeitsverhältnis. Wesentlich ist, dass die vertragliche Bezeichnung, z.B. „Honorarvertrag“ irrelevant ist, es sei denn, das Vertragsverhältnis wurde als „Arbeitsvertrag“ deklariert. § 611 a Abs. 1 Satz 1 BGB hat insbesondere folgenden Wortlaut:
„Durch den Arbeitsvertrag wird der Arbeitnehmer im Dienste eines Anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet.“
Satz 3 dieser Vorschrift enthält hierbei die Legaldefinition der Weisungsabhängigkeit. Bedeutsam ist, dass im Einzelfall stets eine typologische Gesamtbetrachtung vorgenommen werden muss. Der Gesetzgeber hat bei seiner Definition des Arbeitsvertrages dabei allerdings auf den Hinweis der sogenannten „Eingliederung“ in den Betrieb verzichtet, der insbesondere sozialversicherungsrechtlich aufgrund von § 7 Abs. 1 SGB IV bedeutsam ist.
Arbeitsrechtliche Folgen der „Scheinselbständigkeit“ sind, dass bei nachgewiesener Fehlbeurteilung des Vertragsverhältnisses eine Anpassung der Arbeitsbedingungen für die Zukunft zu erfolgen hat. Der Vertrag bleibt somit grundsätzlich bestehen, auch wenn man sich über die Rechtsart geirrt hat. Arbeitsrechtliche Folgen sind insbesondere, dass eine rückwirkende Behandlung des Mitarbeiters als Arbeitnehmer erfolgen muss und Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall, Urlaubsansprüche zur Anwendung gelangen. Der Irrtum über die Vertragsart berechtigt nicht zur Anfechtung (unbeachtlicher Rechtsfolgenirrtum), da ansonsten der Bestandsschutz, aufgrund dessen das freie Dienstverhältnis als Arbeitsverhältnis qualifiziert wird, entfallen würde. Nach der Rechtsprechung entspricht die vereinbarte Vergütung ferner der vereinbarten Vergütung (vgl. LAG Berlin, Urteil vom 8.6.1993, 15 Sa 31/92, juris.de). Eine Rückforderung überzahlter Vergütung für die Vergangenheit auch unter dem Gesichtspunkt von § 313 BGB (Wegfall der Geschäftsgrundlage) scheidet aus. Die Pflicht zur Entrichtung von Sozialversicherungsbeiträgen wird als gesetzliche Folge der Vergütungsvereinbarung und allein noch als kein unzumutbares Opfer angesehen. So sind bei Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses im Sinne von § 611 a BGB somit sozialversicherungsrechtliche Folgen in den Blick zu nehmen. Die Pflicht des Arbeitnehmers zur Zahlung der Sozialversicherungsbeiträge folgt aus den §§ 22, Abs. 1 Satz 1, 28 e Abs. 1 Satz 1 SGB IV, und zwar im Umfang der Arbeitgeber- und Arbeitnehmeranteile samt Säumniszuschlägen (Verjährung: Bei vorsätzlichem Verhalten 30 Jahre). Eine Rückforderung vom Arbeitnehmer ist nur im Rahmen von § 28 g SGB IV durch Abzug vom Arbeitsentgelt innerhalb der nächsten drei Gehaltszahlungen möglich bzw. nachzuholen. Schließlich ist auch noch auf steuerrechtliche Konsequenzen hinsichtlich der Lohnsteuer (§ 38 Abs. 3 EstG) und die Haftung von Arbeitgebern und Arbeitnehmern für die nicht abgeführte Lohnsteuer als Gesamtschuldner (§ 42 d Abs. 1 Nr. 1 Abs. 3 Satz 1 EStG) hinzuweisen.
Sonderproblem:
Arbeitnehmer und freier Mitarbeiter bei demselben Unternehmen – ist das zulässig?
Hinsichtlich dieser Fragestellung ist auf zwei aktuelle Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts (BAG) vom 27.6.2017 (9 AZR 861/16, 9 AZR 852/16) hinzuweisen. In beiden ausgeurteilten Fällen ging es um ein Nebeneinander von Arbeitsverhältnis und freiem Dienstverhältnis („freies Mitarbeiterverhältnis“). Im Ergebnis hat das BAG dies als grundsätzlich möglich angesehen. Entscheidend ist, dass eine strikte Trennung beider Vertragsverhältnisse in Vertrag und Praxis erfolgt. Ansonsten ist für die Praxis zu beachten, dass die vereinbarte Tätigkeit natürlich grundsätzlich sowohl in einem abhängigen Arbeits- als auch in einem freien Dienstverhältnis erbracht werden kann und der freie Dienstvertrag dem Arbeitgeber keine Weisungsrechte einräumt. Dies setzt voraus, dass die im freien Dienstverhältnis zu erbringenden Leistungen bereits im Vertrag im Einzelnen deutlich beschrieben sind und auch klar gegenüber den aufgrund des Arbeitsverhältnisses zu erbringenden Tätigkeiten abgegrenzt werden können. Wesentlich ist, dass dem freien Dienstnehmer Möglichkeiten zur selbständigen unternehmerischen Gestaltung seiner Tätigkeit verbleiben, insbesondere im Hinblick auf Zeit und Ort der Dienstleistung.
Außerordentliche Kündigung – häufige Kurzerkrankungen ( LArbG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 27.08.2014, Aktz: 15 Sa 825/13)
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung unter Einhaltung einer sozialen Auslauffrist.
Die Kläger ist seit dem 1. Januar 1981 bei der Beklagten beschäftigt. Aufgrund tarifvertraglicher Regelungen ist sie ordentlich unkündbar. Auf dieser Basis ist die Beklagte auch verpflichtet, Entgeltfortzahlung in voller Höhe bis zum Ende der 26. Woche zu leisten.
Seit dem Jahr 2000 war die Klägerin wiederholt arbeitsunfähig auch über deutlich mehr als 26 Wochen in Folge erkrankt. Zuletzt war die Klägerin durchgängig vom 18. Februar 2011 bis zum 20. April 2012 arbeitsunfähig erkrankt. Eine Operation wegen eines Schulterengpasssyndroms im Februar 2011 führte zu keiner Besserung. Die Parteien führten verschiedenen Gesprächen, in denen die Klägerin keinen konkreten Termin bzgl. der Wiederaufnahme der Arbeit mitteilen konnte.
Die Beklagte kündigte am 24. Oktober 2011 das Arbeitsverhältnis außerordentlich mit einer sozialen Auslauffrist zum 31.12.2012. In der Zeit vom 14.11. bis 26.11.2011 befand sich die Klägerin in teilstationärer Behandlung u.a. wegen einer depressiven Störung im Krankenhaus. Am 12. März 2012 wurde die Klägerin erneut an der Schulter operiert. Von April 2012 bis Dezember 2012 arbeitete die Klägerin ohne dass weitere Arbeitsunfähigkeitszeiten auftraten.
Das Arbeitsgericht Cottbus hat die Kündigungsschutzklage abgewiesen und einen Kündigungsgrund nach § 626 BGB bejaht. Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg hat die Entscheidung abgeändert und der Klage stattgegeben.
Hinweis:
Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit kann ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB sein. Eine außerordentliche Kündigung kommt jedoch nur in eng begrenzten Fällen in Betracht, etwa wenn die ordentliche Kündigung aufgrund tarifvertraglicher Vereinbarungen ausgeschlossen ist. Das BAG prüft die Wirksamkeit einer auf häufigen Kurzerkrankungen gestützten Kündigung grundsätzlich in drei Schritten. Im Kündigungszeitpunkt müssen objektive Tatschen vorliegen, die die Besorgnis weiterer Erkrankungen im bisherigen Umfang befürchten lassen. Hierbei kommt häufigen Kurzerkrankungen in der Vergangenheit ( grds Zeitraum von drei Jahren) indizielle Bedeutung für eine entsprechende künftige Entwicklung zu – 1. Stufe. Im Rahmen der Prüfung der 2. Stufe muss festgestellt werden, ob die prognostizierten Fehlzeiten zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen führen. Diese kann sich aus Betriebsablaufstörungen aber auch aus wirtschaftlichen Belastungen, etwa durch die zu erwartenden Entgeltfortzahlungskosten für einen Zeitraum von mehr als sechs Wochen ergeben. Auf der Ebene der 3. Stufe ist dann im Rahmen der gebotenen Interessenabwägung zu prüfen, ob diese Beeinträchtigung vom Arbeitgeber billigerweise nicht mehr hingenommen werden müssen. Bei einer außerordentlichen Kündigung ist dieser Prüfungsmaßstab auf allen drei Stufen erheblich strenger.
Nach Ansicht des Landesarbeitsgerichts kann bei Anwendung dieser Grundsätze nicht festgestellt werden, dass ein Grund für eine außerordentliche Kündigung im Sinne des § 626 BGB vorliegt.
Zu berücksichtigen sei zunächst, dass Kurzerkrankungen wie akute Infektionen der oberen Atemwege, Bronchitis, Magen-Darm-Infektion und Virusinfektion nach Auskunft des Sachverständigen allgemein ausgeheilt sind. Prognosefähig sind jedoch Erkrankungen wg der depressiven Störungen und der Probleme im Schulterbereich.
Die Klägerin war in den letzten drei Jahren insgesamt an 366 Tagen arbeitsunfähig erkrankt, durchschnittlich pro Jahr demnach 17,4 Wochen. Entgeltzahlungen musste die Beklagte an 308 Tagen leisten.
Dies führt nach Ansicht des LArbG nicht zu einer unzumutbaren wirtschaftlichen Belastung. Das BAG habe selbst Fehlzeiten in Höhe von 18,81 nicht ausreichen lassen. Ebenso habe aus dem Vortrag der Beklagten nicht abgeleitet werden können, dass die prognostizierten Fehlzeiten künftig zu nicht mehr hinnehmbaren Betriebsablaufstörungen führen werden. Die Beklagte habe weder vorgetragen, dass es insofern zur Ableistung von Überstunden gekommen sei, noch das von den übrigen Beschäftigungen überobligatorische Leistungen eingefordert worden seien. Vertretungsbedarf und ggf. Verzögerungen im Betriebslablauf habe das BAG als nicht außergewöhnlich angenommen.
Auch die allgemeine Interessenabwägung fällt zu Gunsten der Klägerin aus, so dass auch aus diesem Grunde die ausgesprochene außerordentliche Kündigung unwirksam ist. Hierbei ist zu Gunsten der Beklagten zu berücksichtigen, dass diese über einen langen Zeitraum ebenfalls von mehr als 10 Jahren erhebliche krankheitsbedingte Fehlzeiten hingenommen hat, ohne dass eine Kündigung ausgesprochen wurde. Auch hier hat die Beklagte zahlreiche Krankengespräche geführt und der Klägerin auch unter Abänderung des Arbeitsvertrages einen anderen Arbeitsplatz zugewiesen. Insofern hat sie versucht, zu einer Reduzierung der krankheitsbedingten Fehlzeiten der Klägerin beizutragen. Trotzdem überwiegen die Interessen der Klägerin. Ihrer Betriebszugehörigkeit von mehr als drei Jahrzehnten, ihrem Alter von damals 53 Jahren und den mit beiden Merkmalen verbundenen Schwierigkeiten auf dem Arbeitsmarkt kommt ganz erhebliches Gewicht zu.
AGB-Kontrolle bei Befristungen im Bühnenarbeitsrecht
geschrieben von Joachim BenclowitzIm Bereich des Bühnenarbeitsrechts ist auf eine brandneue Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts (BAG) im Anwendungsbereich des Tarifvertrages für Kulturorchester (TVK) bzgl. einer notwendigen AGB-Kontrolle bei der befristeten Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit hinzuweisen (sogenannte „Solo-Fagottistin-Entscheidung“ vom 07.10.2015, 7 AZR 945/13).
- Sachverhalt
Der Arbeitgeber hatte die Tätigkeit als Erste (Solo-)Fagottistin nur befristet und nicht dauerhaft übertragen. Nach Befristungsende hat die Musikerin geltend gemacht, die Tätigkeit als (Solo-)Fagottistin sei dauerhafter Vertragsinhalt geworden, weil die vereinbarte Befristung der Übertragung dieser Tätigkeit unwirksam sei. Die Unwirksamkeit der Befristung ergäbe sich insbesondere aus dem Teilzeitbefristungsgesetz (§§ 14 Absatz 1, 17 Satz 1TzBfG). Das Theater hat geltend gemacht, dass die vereinbarte Befristung der Übertragung der Tätigkeit im Einklang mit § 20 TVK stehe und insbesondere § 3 Absatz 1 TVK der Wirksamkeit der Befristung nicht entgegenstehe.
- Leitsatz des BAG
Das BAG hat entschieden, dass § 20 TVK die befristete Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit nicht ausschließt. Ferner hat das BAG, dass die Befristung der Übertragung der Tätigkeit einer Ersten (Solo-)Fagottistin nur einer Vertragsinhaltskontrolle gem. § 307 Absatz 1 BGB unterliege. In dem entschiedenen Fall hat das BAG angenommen, dass die Befristung auch dieser Inhaltskontrolle nach § 307 Absatz 1 BGB standgehalten hat. Das BAG hat damit die Auffassung der Musikerin abgelehnt, dass die Tätigkeit dauerhafter Vertragsinhalt deshalb geworden sei, weil die vereinbarte Befristung der Übertragung dieser Tätigkeit unwirksam sei. Konsequenz für die Praxis: Nach neuerer Auffassung des BAG sind die Vorschriften des TzBfG auf die Befristung einzelner Arbeitsvertragsbedingungen nicht – auch nicht entsprechend – anwendbar. Die Vertragsinhaltskontrolle erstreckt sich somit nur auf die letzte (befristete) Übertragung der Tätigkeit.