Befristung nach dem NV Bühne ( Bühnenschiedsgericht für Opernchöre v. 16.01.2015, Aktz.: BSchG C 6/14 F)
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer Vertragsbefristung.
Die Klägerin wurde aushilfsweise aufgrund Sonderurlaubs einer Chorsängerin in der Stimmgruppe Opernchormitglied eingestellt. Der zuletzt befristete Vertrag war für die Zeit vom 08.07.2013 bis 27.07.2014 begründet. Es wurde weiter wörtlich wie folgt vereinbart: „ Es besteht Übereinstimmung, dass der Vertrag mit Ablauf 27. Juli 2014 endet, ohne dass es einer besonderen Mitteilung bedarf.“
Eine Nichtverlängerungsmitteilung im Sinne von § 83 Abs. 2 NV Bühne erfolgte nicht.
Das Bühnenschiedsgericht gab der Klägerin Recht und stellte fest, dass das Arbeitsverhältnis nicht mit der vereinbarten Vertragsbefristung am 27.07.2014 endete, sondern es sich gemäß § 83 Abs. 2 NV Bühne mangels einer Nichtverlängerungsmitteilung um ein weiteres Jahr verlängerte.
Eine Nichtverlängerungsmitteilung ist eine notwenige Voraussetzung für die Beendigung des zwischen den Parteien bestehenden befristeten Arbeitsverhältnisses. Nach § 83 Abs. 2 NV Bühne verlängert sich ein mindestens für ein Jahr abgeschlossener Arbeitsvertrag zu den gleichen Bedingungen um ein Jahr, es sei denn, eine Vertragspartei teilt der anderen bis zu 31. Oktober der Spielzeit, mit deren Ablauf der Arbeitsvertrag endet, schriftlich mit, dass sie nicht beabsichtige, den Arbeitsvertrag zu verlängern. Eine Befristung, die einen Zeitraum von weniger als einem Jahr umfasst und im Übrigen den Maßstäben des § 14 TzBfG genügt, beendet also das Arbeitsverhältnis mit Ablauf des Befristungszeitraums ohne dass es einer Nichtverlängerungsmitteilung bedürfte.
Nicht anderes ergibt sich aus § 15 Abs. 1 TzBfG in Verbindung mit § 14 Abs. 1 TzBfG. Zwar endet nach § 15 Abs. 1 TzBfG ein kalendermäßig befristeter Arbeitsvertrag mit Ablauf der vereinbarten Zeit und nach § 14 Abs. 1 Nr. 3 TzBfG kann ein Arbeitsvertrag befristet werden, wenn der Arbeitnehmer zur Vertretung eine anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird. Doch auch für diesen Fall ist eine Nichtverlängerungsmitteilung nicht überflüssig, soweit die Befristung für einen Zeitraum erfolgte, der mehr als ein Jahr umfasst.
Der Wortlaut des § 83 Abs. 2 NV Bühne ist insoweit eindeutig, er benennt ohne jede weitere Differenzierung den „mindestens für ein Jahr (Spielzeit) abgeschlossenen Arbeitsvertrag.“
83 Abs. 2 NV Bühne konnte auch nicht im Vertrag wirksam abbedungen werden. Diese Vereinbarung war gemäß § 134 BGB wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot unwirksam. Gemäß § 99 NV Bühne kommt eine Abbedingung der Regelungen in § 83 NV Bühne nur durch eine tarifvertragliche Regelung in Betracht, nicht aber durch einen individualrechtlichen Arbeitsvertrag.
Kündigungserklärung – Bestimmbarkeit ( LAG Düsseldorf, Urteil v. 28.08.2014, Aktz.: 5 Sa 1251/13)
Die Parteien streiten über die Frage, ob eine von der Beklagten ausgesprochene ordentliche Kündigung rechtswirksam geworden ist.
Das BAG entscheid, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 1.2.2013 nicht nach Ablauf einer Kündigungsfrist beendet worden ist, weil die Kündigungserklärung im Schreiben vom 01.02.2013 nicht ausreichend bestimmt ist und nicht erkennen lässt, zu welchem Termin das Arbeitsverhältnis letztlich beendet werden sollte.
Hinweis:
Bei der Auslegung einer Kündigung ist nicht allein auf ihren Wortlaut abzustellen. Zu würdigen sind auch alle Begleitumstände, die dem Erklärungsempfänger bekannt waren und die für die Frage erheblich sein können, welchen Willen der Erklärende bei Abgabe der Erklärung hatte. Der Erklärungsempfänger muss aus dem Wortlaut und den Begleitumständen der Kündigung u.a. erkennen können, wann das Arbeitsverhältnis enden soll. Bei Zugang der Kündigung muss für ihn bestimmbar sein, ob eine ordentliche oder außerordentliche Kündigung gewollt ist und zu welchem Termin das Arbeitsverhältnis enden soll.
Dafür genügt im Fall einer ordentlichen Kündigung regelmäßig die Angabe des Kündigungstermins oder der Kündigungsfrist. Einen Hinweis auf die maßgeblichen gesetzlichen oder tariflichen Regelungen reicht aus, wenn der Erklärungsempfänger dadurch unschwer ermitteln kann, zu welchem Termin das Arbeitsverhältnis enden soll. In diesem Sinne ist auch eine Kündigung zum nächstmöglichen Termin möglich, wenn dem Erklärungsempfänger die Dauer der Kündigungsfristbekannt oder für ihn bestimmbar ist. Eine Kündigung ist allerdings nicht auslegungsfähig und damit nicht hinreichend bestimmt, wenn in der Erklärung mehrere Termine für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses genannt werden und für den Erklärungsempfänger nicht erkennbar ist, welcher Termin gelten soll.
Entscheidend vorliegend war, dass das von der Beklagten gewählte System der Kündigungsfristenregelung in § 2 des Arbeitsvertrages eine Bestimmung der einschlägigen Kündigungsfrist nicht zulässt.
In einem aktuellen Urteil vom 15.12.2016 – 8 AZR 418/05 – hat das BAG den Rechtssatz aufgestellt, dass eine in einer Stellenausschreibung enthaltene Anforderung „Deutsch als Muttersprache“ Personen wegen ihrer ethnischen Herkunft in besonderer Weise im Sinne von § 3 Abs. 2 AGG benachteilige. Sie bewirke, soweit es an einer Rechtfertigung im Sinne von § 3 Abs. 2 AGG fehle, eine mittelbare Diskriminierung wegen der ethnischen Herkunft. Die erworbene Muttersprache sei typischerweise mittelbar mit der Herkunft und damit auch mit dem in § 1 AGG genannten Grund „ethnische Herkunft“ verknüpft. Der Begriff „Muttersprache“ betreffe den primären Spracherwerb. „Muttersprache“ sei die Sprache, die man von Kind auf oder als Kind – typischerweise von den Eltern – gelernt habe. Darauf, ob der Begriff der muttersprachlichen Kenntnisse den Rückschluss auf eine bestimmte Ethnie zulasse, komme es nicht an.
Zugang eines Kündigungsschreibens (BAG , Urteil vom 22. März 2012, Aktz.: 2 AZR 224/11)
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit zweier fristloser Kündigungen. In diesem Zusammenhang streiten sie darüber, ob die Klage gegen eine der Kündigungen verspätet und ggf. nachträglich zuzulassen ist.
Der Kläger war vom 12. bis 27. Juni 2009 im Erholungsurlaub und fand bei seiner Rückkehr in seinem Briefkasten ein Kündigungsschreiben vom 25. Juni 2009 und ein weiteres vom 26. Juni 2009 vor. Der Kläger bestreitet mit „Nichtwissen“, dass die Kündigungserklärung vom 25. Juni 2009 noch am selben Tag in seinen Briefkasten eingeworfen worden sei. Er habe annehmen dürfen, dass er mit seiner Klage gegen die Kündigung vom 26. Juni 2009 zugleich die Kündigung vom Tag zuvor angegriffen habe. Auch habe er annehmen müssen, dass die Klagfrist erst begonnen habe, nachdem er von den Kündigungserklärungen am 27. Juni 2009 tatsächlich Kenntnis erhalten habe.
Das BAG hat entschieden, dass die am 17. Juli 2009 beim Arbeitsgericht eingegangene Klage gegen die Kündigung vom 25. Juni 2009 nicht die Frist des § 4 Satz 1 KSchG gewahrt hat. Das Kündigungsschreiben war dem Kläger iSv. § 130 Abs. 1 Satz 1 BGB noch am 25. Juni 2009 zugegangen. Die Kündigungsschutzklage hätte spätestens am 16. Juli 2009 eingehen müssen:
Hinweis : Nach § 130 Abs. 1 Satz 1 BGB wird eine unter Abwesenden abgegebene Willenserklärung in dem Zeitpunkt wirksam, in welchen sie dem Empfänger zugeht. Eine verkörperte Willenerklärung ist zugegangen, sobald sie in verkehrsüblicher Weise in die tatsächliche Verfügungsgewalt des Empfängers gelangt ist und für diesen unter gewöhnlichen Verhältnissen die Möglichkeit besteht, von dem Schreiben Kenntnis zu nehmen. Zum Bereich des Empfängers gehören auch von ihm vorgehaltene Empfangseinrichtungen wie z.B. ein Briefkasten. Ob die Möglichkeit der Kenntnisnahme bestand, ist nach den „gewöhnlichen Verhältnissen“ und den „Gepflogenheiten des Verkehrs“ zu beurteilen. So bewirkt der Einwurf in einen Briefkasten den Zugang, sobald nach der Verkehrsanschauung mit der nächsten Entnahme zu rechnen ist. Dabei ist nicht auf die individuellen Verhältnisse des Empfängers abzustellen, sondern im Interesse der Rechtssicherheit zu generalisieren. Bei Hausbriefkästen ist mit einer Leerung im Allgemeinen zum Zeitpunkt der üblichen Postzustellzeiten zu rechnen, die allerdings stark variieren können.
Wenn danach für den Empfänger unter gewöhnlichen Verhältnissen die Möglichkeit der Kenntnisnahme bestand, ist es unerheblich, ob und wann er die Erklärung tatsächlich zur Kenntnis genommen hat und ob er daran durch Krankheit, zeitweilige Abwesenheit oder andere besondere Umstände einige Zeit gehindert war. In diesem Fall trifft den Empfänger die Obliegenheit, die nötigen Vorkehrungen für eine tatsächliche Kenntnisnahme zu treffen. Unterlässt er dies, so wird der Zugang durch solche – allein in seiner Person liegende – Gründe nicht ausgeschlossen. Ein an die Heimatanschrift des Arbeitnehmers gerichtetes Kündigungsschreiben kann diesem deshalb selbst dann zugehen, wenn der Arbeitgeber von einer urlaubsbedingten Ortsabwesenheit weiß.
Vorliegend wurde nach einer Beweisaufnahme für wahr gehalten, dass das Kündigungsschreiben vom 25. Juni 2009 an diesem Tag gegen 13 Uhr in den Briefkasten des Klägers eingeworfen wurde. Das Vorbringen des Klägers, erhabe keinen Kenntnis davon gehabt, dass er gegen jede einzelne Kündigung vorgehen müsse, schließt ein Verschulden nicht aus. Es gehört zu den für jeden Arbeitnehmer geltenden Sorgfaltspflichten, sich zumindest nach Ausspruch einer Kündigung unverzüglich darum zu kümmern, ob und wie er dagegen vorgehen kann.
Einstweilige Verfügung des Betriebsrats gegen bauliche Maßnahmen des Arbeitgebers (Hessische LAG v. 3.3.2014, Aktz.: 16 TaBVGa 214713)
Die Beteiligten streiten über die Unterlassung von Baumaßnahmen.
Durch eine bauliche Maßnahme soll der Zugang zum Betriebsratsbüro leicht verändert werden, indem die Einganstür einige Meter in Richtung Flur versetzt werde.
Der Betriebsrat ist der Auffassung, hinsichtlich der baulichen Veränderungen stehe ihm ein Mitbestimmungsrecht aus § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG sowie aus § 78 BetrVG zu.
Das Hessische LAG hat das Arbeitsgericht bestätigt und einen Unterlassungsanspruch abgelehnt.
Der Unterlassungsanspruch rechtfertigt sich nicht daraus, dass die Änderung des Zugangs zur Damentoilette nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG mitbestimmungspflichtig wäre. Danach sind Fragen der Ordnung des Betriebs und des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb mitbestimmungspflichtig. So kann etwa die Aufstellung einer Benutzungsordnung für Wasch- und Umkleideräume nach dieser Vorschrift mitbestimmungspflichtig sein. Darum geht es hier nicht. Infolge der Baumaßnahme ändert sich lediglich der Zugang zum Betriebsratsbüro und damit mittelbar der Weg zur Damentoilette. Entsprechendes gilt in Bezug auf die Teeküche bzw. den Zugang zum Getränkeautomaten.
Ein Unterlassungsanspruch ergibt sich auch nicht aus § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG. Wie der Arbeitgeber unwidersprochen vorgetragen hat, ist der gesamte Hallenbereich aufgrund gesetzlicher Vorgaben kameraüberwacht, was den Treppenaufgang zum Betriebsratsbüro einschließt. Dies war bisher auch schon so. Die streitgegenständliche Baumaßnahme steht daher in keinem ursächlichen Zusammenhang zu der Kameraüberwachung.
Die Baumaßnahme führt auch nicht zu einer Behinderung der Betriebsratsarbeit i.S.d. § 78 BetrVG. Der Begriff der Behinderung ist weit zu verstehen. Er umfasst jede unzulässige Erschwerung, Störung oder Verhinderung der Betriebsratstätigkeit. Indem sich der Weg vom Betriebsratsbüro zur Damentoilette aufgrund der Baumaßnahme verlängert, wird die Betriebsratsarbeit als solche nicht behindert. Eine solche kann auch nicht darin gesehen werden, dass das angrenzende Büro nun betrieblich genutzt werden soll. Das berechtigte Interesse des Betriebsrats an einer Vertraulichkeit seiner Besprechungen im Betriebsratsbüro ist durch die Errichtung einer schalldichten Wand zum Nachbarbüro ausreichend gewahrt.
Der Unterlassungsanspruch ergibt sich nicht aus § 40 Abs. 2 BetrVG. Danach hat der Arbeitgeber dem Betriebsrat im erforderlichen Umfang Räume zur Verfügung zu stellen. Die Auswahl der dem Betriebsrat zur Verfügung zu stellenden Räume obliegt dem Arbeitgeber als Betriebsinhaber. Aufgrund seiner Eigentümerstellung an den Betriebsmitteln (Art. 14 GG) ist der Arbeitgeber zu Umbaumaßnahmen an Betriebsräumen, zu denen auch das Betriebsratsbüro gehört, berechtigt. Dem Betriebsrat kann über § 40 Abs. 2 BetrVG bei nicht hinnehmbaren Beeinträchtigungen allenfalls ein Anspruch auf Zuteilung neuer Räume zustehen.
Anordnung, Billigung und Duldung von Überstunden – Darlegungslast (BAG 10.4.2013 – 5 AZR 122/12)
Die Parteien streiten über die Vergütung von Überstunden.
Der Kläger hatte nach Vertragsende 498 Überstunden geltend gemacht und behauptete die datumsmäßig näher bezeichneten Arbeitstage habe der damalige Geschäftsführer angeordnet, jedenfalls geduldet. Die Beklagte bestreitet dies.
Die Klage wurde abgewiesen.
Der Arbeitgeber ist nach § 611 BGB zur Gewährung der vereinbarten Vergütung für die vereinbarte Arbeitsleistung verpflichtet. Legen die Parteien einen bestimmten zeitlichen Umfang der zu erbringenden Arbeitsleistung fest, betrifft die Vergütungspflicht zunächst nur die Vergütung der vereinbarten Normalarbeitszeit. Erbringt der Arbeitnehmer Arbeit in einem die Normalarbeitszeit übersteigenden zeitlichen Umfang, ist der Arbeitgeber zu deren Vergütung nur verpflichtet, wenn er die Leistung von Überstunden veranlasst hat oder sie ihm zumindest zuzurechnen ist. Denn der Arbeitgeber muss sich Leistung und Vergütung von Überstunden nicht aufdrängen lassen, und der Arbeitnehmer kann nicht durch überobligatorische Mehrarbeit seinen Vergütungsanspruch selbst bestimmen.
Für diese arbeitgeberseitige Veranlassung und Zurechnung als – neben der Überstundenleistung – weitere Voraussetzung eines Anspruchs auf Überstundenvergütung hat das Bundesarbeitsgericht in ständiger Rechtsprechung formuliert, Überstunden müssten vom Arbeitgeber angeordnet, gebilligt, geduldet oder jedenfalls zur Erledigung der geschuldeten Arbeit notwendig gewesen sein. Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass geleistete Überstunden angeordnet, gebilligt, geduldet oder jedenfalls zur Erledigung der geschuldeten Arbeit erforderlich waren, trägt der Arbeitnehmer, der den Anspruch erhebt.
- für eine ausdrückliche Anordnung muss der Arbeitnehmer vortragen, wer wann auf welche Weise wie viele Überstunden angeordnet hat.
- Konkludent ordnet der Arbeitgeber Überstunden an, wenn er dem Arbeitnehmer Arbeit in einem Umfang zuweist, der unter Ausschöpfung der persönlichen Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers ( zu diesem Maßstab siehe BAG 19.September 2012 – 5 AZR 678/11) nur durch die Leistung von Überstunden zu bewältigen ist. Dazu muss der Arbeitnehmer darlegen, dass eine bestimmte angewiesene Arbeit innerhalb der Normalarbeitszeit nicht zu leisten oder ihm zur Erledigung der aufgetragenen Arbeiten ein bestimmter Zeitrahmen vorgegeben war, der nur durch die Leistung von Überstunden eingehalten werden konnte. Ist eine Monatsarbeitszeit vereinbart, muss der Arbeitnehmer zudem darlegen, dass einzelne, zur Erledigung der zugewiesenen Arbeiten geleisteten Überstunden nicht innerhalb einer flexibel gehandhabten Monatsarbeitszeit ausgeglichen werden konnte.
- Für eine Billigung reicht die widerspruchslose Entgegennahme der vom Arbeitnehmer gefertigten Arbeitsaufzeichnungen nicht aus, vielmehr muss der Arbeitgeber darlegen, wer wann auf welche Weise zu erkennen gegeben habe, mit der Leistung welcher Überstunden einverstanden zu sein.
- Die Duldung von Überstunden bedeutet, dass der Arbeitgeber in Kenntnis einer Überstundenleistung diese hinnimmt und keine Vorkehrungen trifft, die Leistung von Überstunden zu unterbinden, er also nicht gegen die Leistung von Überstunden einschreitet, sie vielmehr weiterhin entgegennimmt. Dazu muss der Arbeitnehmer darlegen, von welchen wann geleisteten Überstunden der Arbeitgeber auf welche Weise wann Kenntnis erlangt haben soll und dass es im Anschluss daran zu einer weiteren Überstundenleistung gekommen ist.
Wir berichteten in der LVM Nr. 43 über den Fall des Balletttänzers, der während seiner Krankschreibung eine Abendtanzstunde leitete.
Die fristlose Kündigung wurde vom Bezirksbühnenschiedsgericht als unwirksam erachtet. Das BOSchG schließt sich diesem insofern an,
Befristung während des Auswahlverfahrens ( ArbG Flensburg v. 04.06.2014, Aktz.: 1 Ca 1339/13)
Die Parteinen streiten um die Wirksamkeit einer Befristung.
Die Klägerin ist seit dem 27.08.2009 aufgrund unterschiedlicher befristeter Arbeitsverträge bei der Beklagten als Violinistin beschäftigt. Die befristeten Arbeitsverträge der Klägerin fanden ihren Grund jeweils in unterschiedlichen Vertretungssituationen. Mit Vertrag vom 21.06.2013 wurde mit der Klägerin das letzte befristete Arbeitsverhältnis mit der Laufzeit vom 01.08.2013 bis 31.10.2013 geschlossen.
Diese Stelle war am 11.06.2013 frei geworden und wurde sodann ab dem 14.06.2013 online geschaltet. Bei der Beklagten existiert für die Besetzung von Stellen eine Probespielordnung.
Die Klägerin hat sich auf die ausgeschriebene Stelle beworben und am Vorspiel hinter dem Vorhang am 18.09.2013 teilgenommen. Dort schied sie aus, die Stelle wurde im zweiten Vorspiel vergeben.
Im Rahmen von mehrfach aneinander anschließenden Befristungen ist lediglich der letzte befristete Arbeitsvertrag gerichtlich überprüfbar.
Gemäß § 14 Abs. 2 TzBfG ist die Befristung aus sachlichem Grund u.a. dann zulässig, wenn „der betriebliche Bedarf an der Arbeitsleistung nur vorübergehend besteht“ ( § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 TzBfG) oder „der Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird“ ( § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 TzBfG). In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass eine sogenannte „Platzhalterbefristung“ zulässig ist, wenn der Arbeitgeber sich schon vertraglich an einen anderen Arbeitnehmer gebunden hat und dieser noch nicht unmittelbar beschäftigt werden kann ( BAG vom 13.10.2004 – 7 AZR 218/04). Dieser Fall lag vorliegend nicht vor, da der Ausgang des Bewerbungsverfahrens noch offen war.
Eine Befristung kann auch dann gerechtfertigt sein, wenn ein Arbeitnehmer für eine Überbrückungszeit befristet beschäftigt wird, weil der Arbeitgeber entschieden hat, den Arbeitsplatz nach Ausscheiden des Stelleninhabers mit einem Mitarbeiter zu besetzen, der über bestimmte Anforderungen verfügt ( BAG vom 05.06.2002 – 7 AZR 201/01).
Vorliegend ist die Befristung des Arbeitsvertrages der Klägerin vorgenommen worden, um die von ihr befristet ausgefüllte Stelle unbefristet mit einem Mitarbeiter zu besetzen, der im Probespiel ausgewählt wird. Hierbei handelt es sich um einen vorübergehenden Bedarf. Schließlich muss die Stimme bis zur endgültigen Besetzung der Stelle besetzt sein, so dass der Bedarf bis zu diesem Zeitpunkt überbrückt werden muss ( ebenso ArbG Oldenburg vom 19.10.2011 – 3 Ca 239/11 Ö, LAG Niedersachsen vom 17.04.2012 – 3 Sa 1704/11). Bei der vorliegenden Befristung geht es also nicht darum, dass eine dauerhafte Stelle anstelle einer unbefristeten Besetzung mit einer befristeten Arbeitskraft ausgefüllt werden soll. Vielmehr geht es nur um die Überbrückung bis zu einem Zeitpunkt, zu dem eine geeignete Kraft den Qualitätsanforderungen im vorgesehenen Verfahren entsprechend ausgewählt werden kann.
Die Kammer ist der Auffassung, dass die Beklagte grundsätzlich berechtigt ist, sich an die – für sie allerdings rechtlich nicht verbindliche – Probenspielordnung zu halten. Wenn es einem Arbeitgeber verwehrt wäre, zur Einhaltung eines solchen Auswahlverfahrens einen Arbeitnehmer befristet zu beschäftigen, so stünde er vor der Situation, entweder die Aufgabe nicht ausfüllen zu können oder aber auf ein entsprechendes Auswahlverfahren verzichten zu müssen. Dies kann einem Arbeitgeber jedoch nicht zugemutet werden, so dass eine Befristung wegen vorübergehenden Bedarfs für den Zeitraum, den das Auswahlverfahren benötigt, zulässig sein muss. Ergänzend kommt im vorliegenden fall hinzu, dass die Kunstfreiheit gemäß Art. 5 Abs. 3 GG es gebietet, dass die Beklagte ihre künstlerische Tendenz so ausüben kann, dass sie nach eigenen Qualitätskriterien die Stellen besetzen darf.
Allerdings ist Voraussetzung dafür, dass der Arbeitgeber eine entsprechende Befristung vornehmen kann, dass er zum Zeitpunkt des Abschlusses des befristeten Arbeitsvertrages die Entscheidung getroffen hat, die unbefristet Stelle nur nach Probespiel zu vergeben.
Ordentliche Kündigung wegen häufiger Kurzerkrankungen – Unterlassen eines betrieblichen Eingliederungsmanagements ( BAG, Urteil vom 20.11.2014 – 2 AZR 755/13)
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung wegen häufiger Kurzerkrankungen.
Bei häufigen (Kurz-)Erkrankungen ist, damit sie eine Kündigung sozial rechtfertigen können, zunächst eine negative Gesundheitsprognose erforderlich. Es müssen im Kündigungszeitpunkt objektive Tatsachen vorliegen, die die Besorgnis weiterer Erkrankungen im bisherigen Umfang befürchten lassen.
Die Beklagte hat die Krankheitszeiten des Klägers nach Zahl, Dauer und zeitlicher Folge im Einzelnen vorgetragen. Danach war der Kläger auch ohne die durch Arbeitsunfälle bedingten Ausfallzeiten seit Mitte des Jahres 2007 in erheblichem Umfang, kontinuierlich ansteigend wegen Krankheit arbeitsunfähig.
Einer negativen Prognose steht nicht entgegen, dass die Arbeitsunfähigkeitszeiten auf unterschiedlichen Erkrankungen beruhten. Selbst wenn die Krankheitsursachen verschieden sind, können sie doch auf eine allgemeine Krankheitsanfälligkeit hindeuten, die prognostisch andauert.
Zu Gunsten der Beklagten konnte weiter unterstellt werden, dass sie damit zu rechnen hatte, an den Kläger auch zukünftig Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall für mindestens sechs Wochen jährlich leisten zu müssen.
Die Kündigung war dennoch sozial ungerechtfertigt. Sie ist nicht „ultima ratio“ und deshalb unverhältnismäßig. Die Beklagte hatte das gesetzlich vorgesehene bEM unterlassen, ohne dass sie dargelegt hätte, es habe im Kündigungszeitpunkt kein milderes Mittel als die Kündigung gegeben, um der in der Besorgnis weiterer Fehlzeiten bestehenden Vertragsstörung entgegenzuwirken.
Es ist Sache des Arbeitgebers, die Initiative zur Durchführung eines gesetzlich gebotenen betrieblichen Eingliederungsmanagements zu ergreifen. Dazu gehört, dass er den Arbeitnehmer auf die Ziele des bEM sowie die Art und den Umfang der hierfür erhobenen und verwendeten Daten hinweist.
Hat der Arbeitgeber die gebotene Initiative nicht ergriffen, muss er zur Darlegung der Verhältnismäßigkeit einer auf krankheitsbedingten Fehlzeiten gestützten Kündigung nicht nur die objektive Nutzlosigkeit arbeitsplatzbezogener Maßnahmen im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG aufzeigen. Er muss vielmehr auch dartun, dass künftige Fehlzeiten ebenso wenig durch gesetzlich vorgesehene Hilfen oder Leistungen der Rehabilitationsträger in relevantem Umfang hätten vermieden werden können.
Die Durchführung des bEM ist zwar keine formelle Wirksamkeitsvoraussetzung für eine Kündigung. § 84 Abs. 2 SGB IX ist dennoch kein bloßer Programmsatz. Die Norm konkretisiert den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Mit Hilfe des bEM können möglicherweise mildere Mittel als die Kündigung erkannt und entwickelt werden.
Dauer-Praktikantin bekommt keinen Arbeitslohn ( LAG Hamm, Urteil vom 17.10.2014, Aktz.: 1 Sa 664/14 )
Wir berichteten über das Urteil des Arbeitsgericht Bochum vom 25.03.2014, Aktz.: 2 Ca 1482/13. Dieses wurde jetzt vom LAG Hamm aufgehoben.
Die Parteien stritten über einen Nachzahlungsanspruch der Klägerin aus einem beendeten Vertragsverhältnis in Höhe von € 17.281,50. Die Klägerin war beim Beklagten, der einen Supermarkt führte, für mehr als 8 Monate als Praktikantin beschäftigt. Sie hatte sich zuvor erfolglos um einen Ausbildungsplatz als Verkäuferin beworben.
Der Beklagte schloss mit dem Bildungszentrum des Handels e.V. als Trägerverein einen „Rahmenvertrag zur Ableistung eines Praktikums“. Er schloss außerdem mit der Klägerin sowie mit dem Trägerverein einen dreiseitigen „Praktikumsvertrag“, der u.a. vorsah, dass die Klägerin einen Einblick in das Berufsfeld mit seinen Arbeitsbedingungen und Arbeitsanforderungen erhalten sollte und Grundkenntnisse des betreffenden Berufsbildes vermittelt werden. Die Maßnahme wurde von der Arbeitsagentur im Wege einer sog. Berufsausbildungsbeihilfe gefördert.
Die Klägerin begründete ihre Zahlungsforderung mit dem Hinweis, nicht die Ausbildung sondern die Arbeitsleistung habe im Vordergrund gestanden.
Nach Auffassung des Landesarbeitsgerichts steht der Klägerin kein Anspruch auf Zahlung von Arbeitsentgelt zu, da zwischen den Parteien kein Arbeitsverhältnis begründet worden sei. Zwar habe die Klägerin jedenfalls teilweise reguläre Arbeitstätigkeiten verrichtet. Dies sei allerdings im Rahmen eines sozialversicherungsrechtlich geprägten Praktikantenverhältnisses geschehen. Die Klägerin habe als Teilnehmerin einer berufsvorbereitenden Maßnahme der Bundesagentur für Arbeit das Praktikum absolviert und in dieser Zeit Leistungen der Arbeitsagentur erhalten.
Die Revision ist nicht zugelassen.
Hinweis:
Angesichts des neuen Mindestlohngesetzes und deren in § 22 I 2 Nr. 1-4 MILoG normierten Ausnahmen sind derartige Praktika zukünftig erheblich erschwert und trotz der Aufhebung des Urteils des ArbG Bochums der Inhalt im Wege der dort formulierten Abgrenzung zwingend zu ziehen.
weiter...
Flashmob-Aktion: Verfassungsbeschwerde gegen BAG- Urteil erfolglos ( BVerfG 26.03.2014 – 1 BvR 3185/09)
Die Gewerkschaft ver.di hatte Menschen per sms aufgerufen, sich in einer näher bezeichneten Einzelhandelsfiliale einzufinden, die Einkaufswagen mit „Pfennigartikeln“ anzufüllen, um an den Kassen lange Warteschlangen zu provozieren. Ziel der Aktion war es, die Betriebsabläufe – auch zum Nachteile der Kunden – empfindlich zu stören. Das BAG hatte diese sog. Flashmobaktion als legitimes Arbeitskampfmittel anerkannt. Hiergegen wurde die Verfassungsbeschwerde eingelegt.
Das BVerfG bestätigt das BAG, welches demnach zutreffend davon ausgeht, dass die Beurteilung, ob eine Betätigung koalitionsspezifisch ist, grundsätzlich nicht nach der Art des von der Koalition gewählten Mittels, sondern nach dem von ihr damit verfolgten Ziel zu erfolgen hat. Gewerkschaftlich getragene, auf Tarifverhandlungen bezogene sogenannte Flashmob-Aktionen der vorliegend zu beurteilenden Art fallen in den Schutzbereich der Koalitionsfreiheit aus Art. 9 Abs. 3 GG.
Es bestehe kein Anlass, am koalitionsspezifischen Zweck des Aufrufs zu einem Flashmob der vorliegend zu beurteilenden Art zu zweifeln, der streikbegleitend während der laufenden Tarifauseinandersetzung erkennbar darauf ausgerichtet ist, rechtmäßige Arbeitskampfziele zu unterstützen.
Der Arbeitgeberseite stehen geeignete Verteidigungsmittel gegen die hier in Rede stehenden Aktionen zur Verfügung, wie z.B. ein Hausverbot oder eine suspendierende Betriebsstilllegung.
Fristgemäß – irgendwie einleuchtender Grund – Kleinbetrieb – Kündigung – langandauernde Arbeitsunfähigkeit – langjährige Betriebszugehörigkeit – Treuwidrigkeit ( LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom 14.10.2014, Aktz.: 1 Sa 151/14)
Die Parteien streiten über die Rechtmäßigkeit einer Kündigung.
Die 1966 geborene Klägerin ist seit dem 1.1.1994 bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängern als Rechtsanwalts- und Notarfachangestellte tätig. Die Beklagte beschäftigt einschließlich der Klägerin fünf Arbeitnehmer.
Die Klägerin war bei Zugang der Kündigung bereits 2,5 Monate erkrankt und konnte auf Nachfrage keine Angaben zu einem möglichen Zeitpunkt der Wiedergenesung machen.
Das Arbeitsgericht wie das Landesarbeitsgericht haben die Kündigung als rechtmäßig angesehen. Die Kündigung verstößt nicht gegen die gemäß § 242 BGB bei jedem Rechtsgeschäft zu beachtenden Grundsätze von Treu und Glauben.
Hinweis:
Das BAG führt unter Hinweis auf die entsprechende Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 27.01.1998 ( BVerfGE 97,169) aus, dass die Arbeitnehmer durch die Herausnahme aus dem gesetzlichen Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz nicht völlig schutzlos gestellt sind. Wo die Bestimmungen des Kündigungsschutzgesetzes nicht greifen, sind die Arbeitnehmer durch die zivilrechtlichen Generalklauseln vor einer treuwidrigen Ausübung des Kündigungsrechts des Arbeitgebers geschützt. Der durch die Generalklauseln vermittelte Schutz darf aber nicht dazu führen, dass dem Kleinunternehmer praktisch die im Kündigungsschutzgesetz vorgegeben Maßstäbe der Sozialwidrigkeit auferlegt werden. Darüber hinaus wirkt der umso schwächer, je stärker die mit der Kleinbetriebsklausel geschützte Grundrechtsposition des Arbeitgebers im Einzelfall betroffen ist. In sachlicher Hinsicht geht es darum Arbeitnehmer vor willkürlichen oder sachfremden Motiven beruhenden Kündigungen zu schützen. Schließlich darf auch ein durch langjährige Mitarbeit erdientes Vertrauen in den Fortbestand eines Arbeitsverhältnisses nicht unberücksichtigt bleiben.
Vorliegend muss der Grund für die Kündigung gegenüber einem langjährig beschäftigten Arbeitnehmer auch angesichts der Betriebszugehörigkeit „einleuchten“.
Maßgeblich ist vorliegend, dass die Klägerin zum Zeitpunkt der Arbeitsunfähigkeit bereits lange Zeit arbeitsunfähig war, nämlich zweieinhalb Monate und das eine Wiedergenesung auch nach den eigenen Angaben der Klägerin nicht absehbar war. Ferner war maßgeblich, dass die Beklagte jemanden für die Erledigung der bislang von der Klägerin erledigten Aufgaben dringend benötigte. Dem Vortrag der Beklagten, eine kurzfristige Ersatzkraft über das Arbeitsamt habe sie nicht bekommen, den diese durch eine entsprechende Unterlage der Bundesagentur für Arbeit belegt hat, ist die Klägerin nicht weiter entgegengetreten.
Wenn die Beklagte in dieser Situation die Möglichkeit nutzt, eine andere R.-Angestellte unbefristet einstellen zu können, ist das als Kündigungsmotiv einleuchtend. Die Beklagte darf insoweit berücksichtigen, dass sie ihren Betrieb wirtschaftlich zu führen hat.
Verlängerte Kündigungsfristen – Altersdiskriminierung ( BAG 18.09.2014, 6 AZR 636/13)
Die Parteien streiten über den Zeitpunkt, zu dem das Arbeitsverhältnis beendet worden ist.
Die Klägerin hat geltend gemacht, die Staffelung der Kündigungsfristen in § 622 Abs. 2 Satz 1 BGB führe zu einer mittelbaren Altersdiskriminierung.
Das BAG entscheid, dass die von der Beschäftigungsdauer abhängige Staffelung der Kündigungsfristen in § 622 Abs. 2 Satz 1 BGB nicht das in Art. 21 Abs. 1 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union normierte Verbot der Altersdiskriminierung verletzt.
Die Staffelung der Kündigungsfristen durch § 622 Abs. 2 Satz 1 BGB verfolgt das Ziel, länger beschäftigten und damit betriebstreuen, typischerweise älteren Arbeitnehmern durch längere Kündigungsfristen einen verbesserten Kündigungsschutz zu gewähren.
Der verstärkte (formelle) Kündigungsschutz von länger beschäftigten Arbeitnehmern unter Ausgleich der divergierenden, rechtmäßigen Interessen von Arbeitnehmern und Arbeitgebern an (formellen) Bestandsschutz auf der einen und personalwirtschaftlicher Flexibilität auf der anderen Seite ist entgegen der Ansicht der Klägerin unzweifelhaft ein beschäftigungs- und arbeitsmarktpolitisches Ziel. Zwar schützt dies nicht den Bestand des Arbeitsverhältnisses, sie geben aber dem Arbeitnehmern eine längere Gelegenheit, einen neuen Arbeitsplatz zu finden.
Mitbestimmung bei Organisation des betrieblichen Arbeitsschutzes ( BAG 18.03.2014, 1 ABR 73/12)
Das BAG hat entschieden, dass der Betriebsrat nach § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG mitzubestimmen hat, wenn der Arbeitgeber zur Planung und Durchführung erforderlicher Maßnahmen des Arbeitsschutzes nach § 3 Abs. 2 ArbGG eine geeignete Organisation aufzubauen und ausgewählten Arbeitnehmern hierbei näher bezeichnete Aufgaben zu übertragen beabsichtigt.
Die Arbeitgeberin betreibt ein Unternehmen, das sich u.a. mit der Installation und der Wartung von Aufzügen befasst. Mit Schreiben vom 16.09.2010 übertrug sie in ihrem Hamburger Betrieb ihr obliegende Pflichten des Arbeitsschutzes für die gewerblichen Arbeitnehmer auf die dort beschäftigten Meister. Zugleich gab sie diesen auf, die entsprechenden Aufgaben und Verantwortlichkeiten auf die ihnen unterstellten Mitarbeiter mit Vorgesetztenstellung zu delegieren. Den Betriebsrat beteiligte sie hierbei nicht. Dieser hat geltend gemacht, er habe bei der Schaffung einer Organisation zum betrieblichen Arbeitsschutz mitzubestimmen.
Hinweis:
Der Betriebsrat kann einen allgemeinen Antrag auf Feststellung seines Mitbestimmungsrechts stellen, wenn er eine Klärung für ünftig zu erwartende, vergleichbare Fälle begehrt. Handelt es sich bei der Übertragung der Unternehmerpflichten um eine Mitbestimmung des Betriebsrats unterliegende Maßnahme, könnte der Betriebsrat verlangen, an der noch fortgeltenden Übertragung beteiligt zu werden und gemeinsam eine – eventuell abweichende – Regelung zu verlangen.
Nach Auffassung des BAG hat nach § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG der Betriebsrat bei betrieblichen Regelungen über den Gesundheitsschutz mitzubestimmen, wenn der Arbeitgeber diese aufgrund einer öffentlich-rechtlichen Rahmenvorschrift zu treffen hat und ihm bei der Gestaltung Handlungsspielräume verbleiben. Das Mitbestimmungsgesetz setzt ein, wenn eine gesetzliche Handlungspflicht objektiv besteht und wegen Fehlens einer zwingenden Vorgabe betriebliche Regelungen verlangt, um das vom Gesetz vorgegebene Ziel des Arbeits- und Gesundheitsschutz zu erreichen.
Es geht dabei um eine Maßnahme, die dazu dient, die psychische und physische Integrität der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer zu erhalten, der arbeitsbedingten Beeinträchtigungen ausgesetzt ist, die zu medizinisch feststellbare Verletzungen oder Erkrankungen führen oder führen können, wobei auch vorbeugende Maßnahme erfasst werden. Mit „Organisation“ im Sinne dieser Regelung ist die Ablauf- und Aufbauorganisation des betrieblichen Gesundheitsschutzes gemeint. Das bedeutet, dass es um die Regelung von Zuständigkeiten und Arbeitsabläufen geht. Mit unkoordinierten Einzelmaßnahmen lässt sich eine derartige Organisation nicht verwirklichen, vielmehr muss es ein Konzept für die Umsetzung der Aufgaben durch Personen und in geregelten Ablaufbahnen geben.
Mit dem Schreiben vom 16.09.2010 habe die Arbeitgeberin eine zur Durchführung des betrieblichen Arbeitsschutzes geeignete Organisation mit näher bezeichneten Aufgaben und Verantwortlichkeiten geschaffen. Hierfür schreibe das Arbeitsschutzgesetz dem Arbeitgeber kein bestimmtes Modell vor. Es bestimme lediglich einen Rahmen für die Entwicklung einer an den betrieblichen Gegebenheiten ausgerichteten Organisation. Die hierdurch eröffneten Gestaltungsmöglichkeiten unterliegen der Mitbestimmung des Betriebsrats.