Hinzuziehung eines Sachverständigen durch den Betriebsrat ( BAG 25.06.2014, Aktz.: 7 ABR 70/12)
Die Beteiligten streiten über die Frage, ob der Betriebsrat die Hinzuziehung einer Rechtsanwaltskanzlei als Sachverständige beanspruchen kann.
Anlässlich verschiedener Umstellungen des Arbeitgebers hinsichtlich der Zahlung von Zuschlägen fasste der Betriebsrat den Beschluss, als sachverständige Beraterin eine Kanzlei gemäß § 80 Abs. 3 BetrVG zu einem Stundensatz von € 250,- zzgl. Auslagen zur Frage hinzuziehen, welche betriebsverfassungsrechtlichen Rechte dem Betriebsrat in Bezug auf die vom Arbeitgeber eingeführte „Leistungszulage“ zustehen und wie er diese Rechte durchsetzen kann. Ein weiterer Beschluss sieht eine entsprechende Beauftragung dazu vor, ob dem Betriebsrat ein Mitbestimmungsrecht in Bezug auf die einseitige Kürzung von Nacht-, Sonn- und Feiertagszuschlägen durch die Arbeitgeberin sowie die Einführung einer neuen Art der Abrechnung nach Faktoren zusteht und wie er diese Rechte durchsetzen kann.
Das BAG führt hierzu wie folgt aus:
Nach § 80 Abs. 3 BetrVG kann der Betriebsrat bei der Durchführung seiner Aufgaben nach näherer Vereinbarung mit dem Arbeitgeber Sachverständige hinzuziehen, soweit dies zur ordnungsgemäßen Erfüllung seiner Aufgaben erforderlich ist. Durch das Erfordernis einer Vereinbarung wird dem Arbeitgeber insbesondere die Möglichkeit eröffnet, im Hinblick auf die von ihm zu tragenden Kosten Einwendungen gegen die Beauftragung eines Sachverständigen zu erheben, dem Betriebsrat seinen Sachverstand oder eigene sachkundige Personen anzubieten und den Gegenstand der Beauftragung des Sachverständigen zuverlässig zu begrenzen.
Verweigert der Arbeitgeber eine solche Vereinbarung trotz der Erforderlichkeit der Hinziehung des Sachverständigen, so kann der Betriebsrat die fehlende Zustimmung des Arbeitgebers durch eine arbeitsgerichtliche Entscheidung ersetzen lassen.
Ein Rechtsanwalt kann Sachverständiger im Sinne des Gesetzes sein. Seine Heranziehung setzt voraus, dass er dem Betriebsrat spezielle Rechtskenntnisse vermitteln soll, die in der konkreten Situation, in der der Betriebsrat seine Aufgaben zu erfüllen hat, als erforderlich anzusehen sind. Nicht erforderlich ist die Hinzuziehung eines externen Sachverständigen, wenn der Betriebsrat die fehlende Sachkunde kostengünstiger als durch die Beauftragung des Sachverständigen verschaffen kann.
Einem Anspruch des Betriebsrats auf Abschluss einer Vereinbarung nach § 80 Abs. 3 BetrVG kann nicht entgegengehalten werden, die Beauftragung eines Sachverständigen sei grundsätzlich nicht erforderlich, wenn der Betriebsrat seine Mitglieder stattdessen an einer Schulung nach § 37 Abs. 6 BetrVG teilnehmen lassen könne. Ein Grundsatz, dass sich ein Betriebsrat zunächst das „Rüstzeug“ für die Wahrnehmung seiner Aufgaben durch Schulungen seiner Mitglieder verschaffen muss, bevor er einen Sachverständigen hinzuziehen kann, entspricht nicht den unterschiedlichen Funktionen der beiden Regelungen.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats muss der Betriebsrat bei der Rechtsdurchsetzung unter mehreren gleich geeigneten Möglichkeiten die für den Arbeitgeber kostengünstigere auswählen. Soweit es um die rechtliche Beurteilung und mögliche Durchsetzung von Mitbestimmungsrechten in einer konkreten Konfliktsituation zwischen Betriebsrat und Arbeitgeber geht, ist jedenfalls dann, wenn der Arbeitgeber seine Zustimmung zur Hinzuziehung eines Rechtsanwalts als Sachverständiger verweigert, die auf § 40 Abs. 1 BetrVG gestützte Mandatierung eines Rechtsanwalts regelmäßig der deutliche schnellere, effizientere und kostengünstigere Weg gegenüber einem gerichtlichen Verfahren, das darauf gerichtet ist, den Arbeitgeber zu verpflichten, die von ihm verweigerte Zustimmung zur Hinzuziehung eines Sachverständigen zu erteilen.
Der Betriebsrat kann, ohne dass es hierzu einer Vereinbarung mit dem Arbeitgeber bedürfte, in einem konkreten Konflikt mit dem Arbeitgeber einen Rechtsanwalt mit der Wahrnehmung der in Betracht kommenden Mitbestimmungsrechte beauftragen. Er erhält dann alsbald eine rechtliche Beurteilung dieses Rechtsanwalts über das Bestehen und den Umfang von Mitbestimmungsrechten sowie über die Möglichkeiten und Chancen von deren Durchsetzung.
Bei diesem Verständnis wird § 80 Abs. 3 BetrVG nicht etwa jeglicher Anwendungsbereich entzogen. Die Bestimmung kommt vielmehr dann zur Anwendung, wenn es dem Betriebsrat nicht um die Durchsetzung von Rechten, sondern um die Vermittlung zur Interessenwahrnehmung erforderlicher Kenntnisse geht, etwa bei der Ausarbeitung des Entwurfs einer komplexen Betriebsvereinbarung oder eines schwierigen Interessenausgleichs.
Anfechtung eines Aufhebungsvertrages ( LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 24.01.2014, Aktz.: 1 Sa 451/13)
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen arbeitgeberseitigen Kündigung und eines Aufhebungsvertrages.
Der Kläger hat trotz eines im Betrieb geltenden Verbotes während der Arbeitszeit das Internet und sein Mobiltelefon privat genutzt. Nach einer einschlägigen Abmahnung kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis und legte dem Kläger einen Abwicklungsvertrag vor. Der Kläger wollte sodann im Gespräch mit dem Geschäftsführer erreichen, dass der genannte Vertrag noch eine Änderung erfuhr, wozu der Geschäftsführer nicht bereit war. Der Geschäftsführer äußerte sodann sinngemäß, wenn es nicht zur Unterzeichnung des Vertrages käme, müsse das Arbeitsverhältnis fristlos gekündigt werden.
Das LAG hat festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis durch die ordentliche Kündigung der Beklagten aufgelöst wurde. Zum Zeitpunkt der mit der Vereinbarung beabsichtigten Beendigung des Arbeitsverhältnisses bestand daher kein Arbeitsverhältnis mehr, so dass ungeachtet der begründeten Anfechtung dieser Vereinbarung die Klage unbegründet ist.
Dennoch sind die folgenden Ausführungen des LAG zur Anfechtung wegen einer widerrechtlichen Drohung im Sine des § 123 BGB zu beachten.
Die Beklagte hat gegenüber dem Kläger die Zufügung eines zukünftigen empfindlichen Übels angekündigt, dessen Verwirklichung in ihrer Macht lag. Diese Drohung war auch widerrechtlich. Die Drohung mit einer außerordentlichen Kündigung ist widerrechtlich, wenn ein verständiger Arbeitgeber eine solche Kündigung nicht ernsthaft in Erwägung ziehen durfte.
Hat der Drohende an der Erreichung des verfolgten Zwecks kein berechtigtes Interesse oder ist die Drohung nach Treu und Glauben nicht mehr als angemessenes Mittel zur Erreichung dieses Zweckes anzusehen, ist die Drohung widerrechtlich. Vorliegend hätte ein verständiger Arbeitgeber eine außerordentliche Kündigung schon deshalb nicht in Betracht gezogen, weil zuvor bereits bei im Übrigen unverändertem Sachverhalt eine ordentliche Kündigung ausgesprochen worden war. Es ist anerkannt, dass ein Arbeitgeber ohne Hinzutreten weiterer Pflichtverletzungen nicht wegen solcher Pflichtverletzungen eine Kündigung aussprechen kann, die Gegenstand einer Abmahnung waren. Im Ausspruch einer Abmahnung liegt ein konkludenter Verzicht auf das Recht zur Kündigung aus den bereits mit der Abmahnung gerügten Gründen. Dieser Gedanke gilt entsprechend, wenn wegen einer Pflichtverletzung bereits eine ordentliche Kündigung ausgesprochen wurde. Ohne das Hinzutreten weiterer Pflichtverletzungen bzw. dem Bekanntwerden weiterer, bisher nicht bekannter Pflichtverletzungen, kann nicht wirksam eine weitere, diesmal außerordentliche Kündigung ausgesprochen werden. Durch den Ausspruch der ordentlichen Kündigung hat der Arbeitgeber zum Ausdruck gebracht, dass er das Vertragsverhältnis noch nicht in einem solchem Ausmaß als gestört betrachtet, dass ihm noch nicht einmal dessen Fortsetzung bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist zumutbar ist. Durch den Ausspruch einer solchen außerordentlichen Kündigung setzt sich der Arbeitgeber damit in Widerspruch zu seinem eigenen vorherigen Verhalten.
Tat- und Verdachtskündigung ( BAG v. 21.11.2013, Aktz.: 2 AZR 797/11) – Videoüberwachung
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung der Beklagten.
Die Beklagte ist ein Einzelhandelsunternehmen. Die Klägerin war bei ihr seit 1991 beschäftigt, zuletzt im Getränkemarkt des Einkaufsmarkts G tätig. Maßgebend für den Kündigungsentschluss der Beklagten war, dass die Klägerin entgegen eindeutigen Vorgaben Geld, das entweder ihr – der Beklagen – oder ihren Kunden zustand, in einem Plastikbehälter neben der Kasse im Getränkemarkt aufbewahrte, und der damit in Zusammenhang stehende Verdacht, aus diesem Behälter gelegentlich Geld für eigene Zwecke entnommen zu haben.
Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund deren dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann.
Als wichtiger Grund „an sich“ geeignet sind nicht nur erhebliche Pflichtverletzungen im Sinne von nachgewiesenen Taten. Auch der dringende, auf objektive Tatsachen gestützte Verdacht einer schwerwiegenden Pflichtverletzung kann einen wichtigen Grund bilden. Ein solcher Verdacht stellt gegenüber dem Vorwurf, der Arbeitnehmer habe die Tat begangen, einen eigenständigen Kündigungsgrund dar (zu den Voraussetzungen vgl. nur BAG 25.10.2012 – 2 AZR 700/11). Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung oder eines dahingehenden Verdachts jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen.
Das BAG bestätigt die Entscheidung des LAG, wonach im Rahmen der Interessenabwägung insbesondere ein lediglich geringfügiger Schaden sowie die beanstandungsfreie Tätigkeit von 18 Jahren zu berücksichtigen sei. Das BAG widerspricht jedoch dem LAG, dass die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung gerechtfertigt sein.
Eine Verdachtskündigung ist auch als ordentliche Kündigung sozial nur gerechtfertigt, wenn Tatsachen vorliegen, die zugleich eine außerordentliche, fristlose Kündigung gerechtfertigt hätten. Dies gilt zum einen für die Anforderungen an die Dringlichkeit des Verdachts als solchen. In dieser Hinsicht bestehen keine Unterschiede zwischen außerordentlicher und ordentlicher Kündigung. Für beide Kündigungsarten muss der Verdacht gleichermaßen erdrückend sein. Dies gilt zum anderen für die inhaltliche Bewertung des fraglichen Verhaltens und die Interessenabwägung. Auch im Rahmen von § 1 Abs. 2 KSchG müssen sie zu dem Ergebnis führen, dass das Verhalten, dessen der Arbeitnehmer verdächtig ist, - wäre es erwiesen – sogar eine sofortige Beendigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigen würde. Ist der Arbeitnehmer eines Verhaltens verdächtig, dass selbst als erwiesenes nur eine ordentliche Kündigung zu stützen vermöchte, ist dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses deshalb trotz des entsprechendes Verdachts zuzumuten. Ein pflichtwidriges Verhalten ist – wie stets bei der Verdachtskündigung – nicht erwiesen und der bloße Verdacht auf ein lediglich die ordentliche Kündigung rechtfertigendes Verhalten führt nicht zu einem Eignungsmangel.
Dem Senat ist eine abschließende Entscheidung jedoch nicht möglich, die Sache wurde an das LAG zurück verwiesen.
Auch wenn die Beklagte neben dem Führen der „Klüngelgeld-Kasse“ als solchem nur den Verdacht auf die rechtswidrige Zueignung von Geldstücken als Kündigungsgrund in den Prozess eingeführt hat, ist das LAG nicht gehindert, aufgrund der objektiven Verdachtsumstände ggf. zu der Überzeugung zu gelangen, der Verdacht habe sich in der Weise bestätigt, dass die fragliche Pflichtwidrigkeit nachgewiesen sei. Wird die Kündigung mit dem Verdacht pflichtwidrigen Verhalten begründet, steht indessen zur Überzeugung des Gerichts die Pflichtwidrigkeit tatsächlich fest, lässt dies die materiell-rechtliche Wirksamkeit der Kündigung unberührt. Maßgebend ist allein der objektive Sachverhalt, wie er sich dem Gericht nach Parteivorbringen und ggf. Beweisaufnahme darstellt.
Auch der Umstand, dass der Betriebsrat von der Beklagten nur zu einer beabsichtigten Verdachtskündigung gehört wurde, steht einer Wirksamkeit der Kündigung wegen eines nachgewiesenen Pflichtenverstoßes nicht notwendig entgegen. Dem Betriebsrat müssen nur sämtliche Umstände mitgeteilt worden sein, welche nicht nur den Tatverdacht, sondern zur möglichen Überzeugung des LAGs auch den Tatvorwurf begründen.
Nicht berücksichtigen darf das LAG jedoch die Videoaufzeichnung als Beweismittel.
Eingriffe in das Recht des Arbeitnehmers am eigenen Bild durch heimliche Videoüberwachung und die Verwertung entsprechender Aufzeichnungen sind dann zulässig, wenn der konkrete Verdacht einer strafbaren Handlung oder einer anderen schweren Verfehlung zu Lasten des Arbeitgebers besteht, weniger einschneidende Mittel zur Aufklärung des Verdachts ergebnislos ausgeschöpft sind, die verdeckte Videoüberwachung damit das praktisch einzig verbleibende Mittel darstellt und sie insgesamt nicht unverhältnismäßig ist.
Die getroffenen Feststellungen rechtfertigen nicht die Annahme, für die verdeckte Beobachtung des Kassenbereichs habe ein hinreichender Anlass bestanden. Zwar war davon auszugehen, dass im ersten Halbjahr 2009 im Getränkemarkt Leergutdifferenzen iHv. insgesamt € 7.081,63 zu verzeichnen waren. Es ist weder dargetan noch festgestellt, durch welche konkreten Maßnahmen die Beklagte ausgeschlossen haben will, dass das Leergut nicht etwa aus dem Lager entwendet worden ist. Das Vorbringen lässt nicht erkennen, dass sie stichprobenartige Kontrollen ausreichend oft durchgeführt hätte. Es ist nicht deutlich, wie Fehlbuchungen aus Ursache ausgeschlossen wurden. Ist es nicht erkennbar, weshalb nicht stichprobenartige Überprüfungen der Menge des an der – einzigen – Leergutkasse abgegebenen Pfandguts und der jeweiligen Kassenabschlüsse zusammen mit Kontrollen der Mitarbeiter beim Verlassen des Arbeitsplatzes geeignete Maßnahmen hätten sein können.
Demnach handelt es sich um einen sog. Zufallsfund. Die heimliche Videoüberwachung ist jedoch zum Nachweis der Absicht, sich einige Münzen im Wert von Centbeträgen zuzueignen, schlechthin unverhältnismäßig.
Wir berichteten in der LVM Nr. 43 über den Fall des Balletttänzers, der während seiner Krankschreibung eine Abendtanzstunde leitete.
Die fristlose Kündigung wurde vom Bezirksbühnenschiedsgericht als unwirksam erachtet. Das BOSchG schließt sich diesem insofern an,
Einstweilige Verfügung des Betriebsrats gegen bauliche Maßnahmen des Arbeitgebers (Hessische LAG v. 3.3.2014, Aktz.: 16 TaBVGa 214713)
Die Beteiligten streiten über die Unterlassung von Baumaßnahmen.
Durch eine bauliche Maßnahme soll der Zugang zum Betriebsratsbüro leicht verändert werden, indem die Einganstür einige Meter in Richtung Flur versetzt werde.
Der Betriebsrat ist der Auffassung, hinsichtlich der baulichen Veränderungen stehe ihm ein Mitbestimmungsrecht aus § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG sowie aus § 78 BetrVG zu.
Das Hessische LAG hat das Arbeitsgericht bestätigt und einen Unterlassungsanspruch abgelehnt.
Der Unterlassungsanspruch rechtfertigt sich nicht daraus, dass die Änderung des Zugangs zur Damentoilette nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG mitbestimmungspflichtig wäre. Danach sind Fragen der Ordnung des Betriebs und des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb mitbestimmungspflichtig. So kann etwa die Aufstellung einer Benutzungsordnung für Wasch- und Umkleideräume nach dieser Vorschrift mitbestimmungspflichtig sein. Darum geht es hier nicht. Infolge der Baumaßnahme ändert sich lediglich der Zugang zum Betriebsratsbüro und damit mittelbar der Weg zur Damentoilette. Entsprechendes gilt in Bezug auf die Teeküche bzw. den Zugang zum Getränkeautomaten.
Ein Unterlassungsanspruch ergibt sich auch nicht aus § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG. Wie der Arbeitgeber unwidersprochen vorgetragen hat, ist der gesamte Hallenbereich aufgrund gesetzlicher Vorgaben kameraüberwacht, was den Treppenaufgang zum Betriebsratsbüro einschließt. Dies war bisher auch schon so. Die streitgegenständliche Baumaßnahme steht daher in keinem ursächlichen Zusammenhang zu der Kameraüberwachung.
Die Baumaßnahme führt auch nicht zu einer Behinderung der Betriebsratsarbeit i.S.d. § 78 BetrVG. Der Begriff der Behinderung ist weit zu verstehen. Er umfasst jede unzulässige Erschwerung, Störung oder Verhinderung der Betriebsratstätigkeit. Indem sich der Weg vom Betriebsratsbüro zur Damentoilette aufgrund der Baumaßnahme verlängert, wird die Betriebsratsarbeit als solche nicht behindert. Eine solche kann auch nicht darin gesehen werden, dass das angrenzende Büro nun betrieblich genutzt werden soll. Das berechtigte Interesse des Betriebsrats an einer Vertraulichkeit seiner Besprechungen im Betriebsratsbüro ist durch die Errichtung einer schalldichten Wand zum Nachbarbüro ausreichend gewahrt.
Der Unterlassungsanspruch ergibt sich nicht aus § 40 Abs. 2 BetrVG. Danach hat der Arbeitgeber dem Betriebsrat im erforderlichen Umfang Räume zur Verfügung zu stellen. Die Auswahl der dem Betriebsrat zur Verfügung zu stellenden Räume obliegt dem Arbeitgeber als Betriebsinhaber. Aufgrund seiner Eigentümerstellung an den Betriebsmitteln (Art. 14 GG) ist der Arbeitgeber zu Umbaumaßnahmen an Betriebsräumen, zu denen auch das Betriebsratsbüro gehört, berechtigt. Dem Betriebsrat kann über § 40 Abs. 2 BetrVG bei nicht hinnehmbaren Beeinträchtigungen allenfalls ein Anspruch auf Zuteilung neuer Räume zustehen.
Entschädigung wegen Benachteiligung aufgrund einer Schwerbehinderung ( BAG 26.06.2014, Aktz.: 8 AZR 547/13 )
Das BAG hat über Entschädigungsansprüche nach § 15 Abs. 2 AGG zu entscheiden.
Folgende Orientierungssätze sind zwingend zu beachten:
Nach § 22 Halbs 1 AGG i.V.m. Art 10 Abs 1 EGRL 78/2000 genügt eine Person, die sich durch eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes für beschwert hält, ihrer Darlegungslast, wenn sie Indizien vorträgt, die ihre Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes vermuten lassen. Im Hinblick auf diesen Kausalzusammenhang sind alle Umstände des Rechtsstreits in einer Gesamtbetrachtung und –würdigung des Sachverhalts zu berücksichtigen.
- Maßgebend für die Beweiswürdigung ist die freie Überzeugung des Tatsachengerichts gemäß § 286 Abs. 1 S. 1 ZPO unter Zugrundelegung des abgesenkten Beweismaßes des § 22 AGG. Es reicht aus, wenn eine überwiegende Wahrscheinlichkeit die Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes vermuten lässt. Dabei haben die Gerichte darüber zu wachen, dass im Rahmen des Nachweises von Tatsachen, die das Vorliegen einer Diskriminierung vermuten lassen, die Verwirklichung des mit der Richtlinie EGRL 78/2000 verfolgten Ziels nicht beeinträchtigt wird.
- Besteht eine Benachteiligungsvermutung, trägt die andere Partei die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der Gleichbehandlungsgrundsatz nicht verletzt worden ist. Auch dafür gilt § 286 Abs.1 S. 1 ZPO, allerdings mit dem Beweismaß des sog Vollbeweises.
- Grundsätzlich kann aus der Verletzung von Verfahrens- und Förderpflichten zu Gunsten schwerbehinderter Menschen des SGB 9 die Vermutungswirkung des § 22 Halbs 1 AGG abgeleitet werden. Diese Pflichtverletzung ist geeignet, den Anschein zu erwecken, an der Beschäftigung schwerbehinderter Menschen uninteressiert zu sein und sogar möglichen Vermittlungsvorschlägen und Bewerbungen von arbeitsuchenden schwerbehinderten Menschen aus dem Weg gehen zu wollen.
- Bei der Klärung der Frage, ob (genügend) Indizien vorliegen, um eine Benachteiligung i.S.d. AGG vermuten zu lassen, sind alle und nicht nur einzelne Umstände zu berücksichtigen. Für eine Verletzung von Verfahrens- und Förderpflichten des SGB 9 gilt diesbezüglich keine Ausnahme im Sinne eines „Automatismus“.
Hinweis:
In diesem Zusammenhang möchten wir nochmals ausdrücklich darauf hinweisen, dass nach § 81 Abs. 1 Satz 2 SGB IX ein Arbeitgeber verpflichtet ist, vor der Besetzung einer freien Stelle frühzeitig mit der Agentur für Arbeit Verbindung auszunehmen. Die Verletzung dieser Meldepflicht ist als Vermutungstatsache für einen Zusammenhang zwischen Benachteiligung und Behinderung geeignet ( Vgl. BAG 17. August 2010 – 9 AZR 839/08 – AP AGG § 15 Nr. 4, BAG 13.10.2011, Aktz.: 8 AZR 608/10 )
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer arbeitsvertraglichen Befristungsabrede.
Der Kläger war wiederholt befristet beschäftigt. Unter dem 13.01.2012 befristeten die Parteien das Arbeitsverhältnis kalendermäßig und zweckbefristet „ bis zum Erreichen des folgenden Zwecks: Arbeitsaufnahme von Herrn J.; längstens bis zum 01.07.2012.“
Der behandelnde Arzt von Herrn J. stellt am 11.07.2012 diesem ein Attest aus, wonach dieser dauerhaft nicht mehr als Orchesterwart einsetzbar und nur noch zu leichten Arbeiten überwiegend im Gehen, Stehen und Sitzen unter Vermeidung von Absturzgefährdungen, ohne schweres Heben und Tragen und ohne Stressoren, die geteilte Aufmerksamkeit erfordern
Benachteiligung wegen des Geschlechts bei einer Bewerbung ( BAG, Urteil vom 18.09.2014, Aktz.: 8 AZR 753/13 )
Die Parteien stritten darüber, ob dadurch, dass bei der Bewerbung der Klägerin im Lebenslauf neben der Textzeile „Verheiratet, ein Kind“ handschriftlich vermerkt „ 7 Jahre alt!“ und die dann ergebende Wortfolge „ein Kind, 7 Jahre alt !“ durchgängig unterstreicht, eine Diskriminierung wegen des weiblichen Geschlechts begangen wurde.
Die Beklagte betreibt einen lokalen Radiosender und suchte im Frühjahr 2012 für eine Vollzeitstelle eine Buchhaltungskraft mit abgeschlossener kaufmännischer Ausbildung. Die Klägerin bewarb sich auf die Stelle im April 2012, im beigefügtem Lebenslauf wies sie auf ihre Ausbildungen als Verwaltungsfachfrau und zur Bürokauffrau hin. Außerdem gab sie dort an „Familienstand: verheiratet. Ein Kind.“ Anfang Mai 2012 erhielt die Klägerin eine Absage, auf dem zurückgesandten Lebenslauf war der Angabe zum Familienstand hinzugefügt „ 7 Jahre alt !“, dies und die von der Klägerin stammende Aufgabe „ein Kind“ war unterstrichen. Die Klägerin sieht sich als Mutter eines schulpflichtigen Kindes, die eine Vollzeitbeschäftigung anstrebt, benachteiligt. Die Notiz der Beklagten auf ihrem Lebenslauf spreche dafür, dass die Beklagte Vollzeittätigkeit und die Betreuung eines siebenjährigen Kindes nicht oder nur schlecht für vereinbar halte. Die Beklagte hat eine Entschädigung wegen einer Benachteiligung aufgrund des Geschlechts abgelehnt. Sie hat darauf verwiesen, eine junge verheiratete Frau eingestellt zu haben, die über eine höhere Qualifikation verfüge.
Die Revision der Beklagten, die vom LAG Hamm, Urteil vom 06.06.2013, Aktz.: 11 Sa 335/13, wegen mittelbarer Benachteiligung der Klägerin zu einer Entschädigung iHv. € 3000,- verurteilt worden war, hatte vor dem 8. Senat des BAG Erfolg.
Bei einer mittelbaren Benachteiligung wegen des Geschlechts kann die besondere Benachteiligung des einen Geschlechts durch ein dem Anschein nach neutrales Kriterium mit einem Verweis auf statistische Erhebungen dargelegt werden. Die herangezogene Statistik muss aussagekräftig, dh. für die umstrittene Fallkonstellation gültig sein. Die vom Berufungsgericht herangezogene Statistik ( Mikrozensus) für den Anteil von Ehefrauen mit Kind an der Gesamtzahl der Vollbeschäftigten lässt nach Auffassung des BAG keine Aussagen für den Fall der Klägerin zu.
Das Landesarbeitsgericht als Tatsachengericht wird aber zu prüfen haben, ob in dem Verhalten der Beklagten nicht eine unmittelbare Benachteiligung der Klägerin als Frau zu sehen ist, was eine Auslegung des Vermerks auf dem zurückgesandten Lebenslauf erfordert.
Flashmob-Aktion: Verfassungsbeschwerde gegen BAG- Urteil erfolglos ( BVerfG 26.03.2014 – 1 BvR 3185/09)
Die Gewerkschaft ver.di hatte Menschen per sms aufgerufen, sich in einer näher bezeichneten Einzelhandelsfiliale einzufinden, die Einkaufswagen mit „Pfennigartikeln“ anzufüllen, um an den Kassen lange Warteschlangen zu provozieren. Ziel der Aktion war es, die Betriebsabläufe – auch zum Nachteile der Kunden – empfindlich zu stören. Das BAG hatte diese sog. Flashmobaktion als legitimes Arbeitskampfmittel anerkannt. Hiergegen wurde die Verfassungsbeschwerde eingelegt.
Das BVerfG bestätigt das BAG, welches demnach zutreffend davon ausgeht, dass die Beurteilung, ob eine Betätigung koalitionsspezifisch ist, grundsätzlich nicht nach der Art des von der Koalition gewählten Mittels, sondern nach dem von ihr damit verfolgten Ziel zu erfolgen hat. Gewerkschaftlich getragene, auf Tarifverhandlungen bezogene sogenannte Flashmob-Aktionen der vorliegend zu beurteilenden Art fallen in den Schutzbereich der Koalitionsfreiheit aus Art. 9 Abs. 3 GG.
Es bestehe kein Anlass, am koalitionsspezifischen Zweck des Aufrufs zu einem Flashmob der vorliegend zu beurteilenden Art zu zweifeln, der streikbegleitend während der laufenden Tarifauseinandersetzung erkennbar darauf ausgerichtet ist, rechtmäßige Arbeitskampfziele zu unterstützen.
Der Arbeitgeberseite stehen geeignete Verteidigungsmittel gegen die hier in Rede stehenden Aktionen zur Verfügung, wie z.B. ein Hausverbot oder eine suspendierende Betriebsstilllegung.
Zugang eines Kündigungsschreibens (BAG , Urteil vom 22. März 2012, Aktz.: 2 AZR 224/11)
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit zweier fristloser Kündigungen. In diesem Zusammenhang streiten sie darüber, ob die Klage gegen eine der Kündigungen verspätet und ggf. nachträglich zuzulassen ist.
Der Kläger war vom 12. bis 27. Juni 2009 im Erholungsurlaub und fand bei seiner Rückkehr in seinem Briefkasten ein Kündigungsschreiben vom 25. Juni 2009 und ein weiteres vom 26. Juni 2009 vor. Der Kläger bestreitet mit „Nichtwissen“, dass die Kündigungserklärung vom 25. Juni 2009 noch am selben Tag in seinen Briefkasten eingeworfen worden sei. Er habe annehmen dürfen, dass er mit seiner Klage gegen die Kündigung vom 26. Juni 2009 zugleich die Kündigung vom Tag zuvor angegriffen habe. Auch habe er annehmen müssen, dass die Klagfrist erst begonnen habe, nachdem er von den Kündigungserklärungen am 27. Juni 2009 tatsächlich Kenntnis erhalten habe.
Das BAG hat entschieden, dass die am 17. Juli 2009 beim Arbeitsgericht eingegangene Klage gegen die Kündigung vom 25. Juni 2009 nicht die Frist des § 4 Satz 1 KSchG gewahrt hat. Das Kündigungsschreiben war dem Kläger iSv. § 130 Abs. 1 Satz 1 BGB noch am 25. Juni 2009 zugegangen. Die Kündigungsschutzklage hätte spätestens am 16. Juli 2009 eingehen müssen:
Hinweis : Nach § 130 Abs. 1 Satz 1 BGB wird eine unter Abwesenden abgegebene Willenserklärung in dem Zeitpunkt wirksam, in welchen sie dem Empfänger zugeht. Eine verkörperte Willenerklärung ist zugegangen, sobald sie in verkehrsüblicher Weise in die tatsächliche Verfügungsgewalt des Empfängers gelangt ist und für diesen unter gewöhnlichen Verhältnissen die Möglichkeit besteht, von dem Schreiben Kenntnis zu nehmen. Zum Bereich des Empfängers gehören auch von ihm vorgehaltene Empfangseinrichtungen wie z.B. ein Briefkasten. Ob die Möglichkeit der Kenntnisnahme bestand, ist nach den „gewöhnlichen Verhältnissen“ und den „Gepflogenheiten des Verkehrs“ zu beurteilen. So bewirkt der Einwurf in einen Briefkasten den Zugang, sobald nach der Verkehrsanschauung mit der nächsten Entnahme zu rechnen ist. Dabei ist nicht auf die individuellen Verhältnisse des Empfängers abzustellen, sondern im Interesse der Rechtssicherheit zu generalisieren. Bei Hausbriefkästen ist mit einer Leerung im Allgemeinen zum Zeitpunkt der üblichen Postzustellzeiten zu rechnen, die allerdings stark variieren können.
Wenn danach für den Empfänger unter gewöhnlichen Verhältnissen die Möglichkeit der Kenntnisnahme bestand, ist es unerheblich, ob und wann er die Erklärung tatsächlich zur Kenntnis genommen hat und ob er daran durch Krankheit, zeitweilige Abwesenheit oder andere besondere Umstände einige Zeit gehindert war. In diesem Fall trifft den Empfänger die Obliegenheit, die nötigen Vorkehrungen für eine tatsächliche Kenntnisnahme zu treffen. Unterlässt er dies, so wird der Zugang durch solche – allein in seiner Person liegende – Gründe nicht ausgeschlossen. Ein an die Heimatanschrift des Arbeitnehmers gerichtetes Kündigungsschreiben kann diesem deshalb selbst dann zugehen, wenn der Arbeitgeber von einer urlaubsbedingten Ortsabwesenheit weiß.
Vorliegend wurde nach einer Beweisaufnahme für wahr gehalten, dass das Kündigungsschreiben vom 25. Juni 2009 an diesem Tag gegen 13 Uhr in den Briefkasten des Klägers eingeworfen wurde. Das Vorbringen des Klägers, erhabe keinen Kenntnis davon gehabt, dass er gegen jede einzelne Kündigung vorgehen müsse, schließt ein Verschulden nicht aus. Es gehört zu den für jeden Arbeitnehmer geltenden Sorgfaltspflichten, sich zumindest nach Ausspruch einer Kündigung unverzüglich darum zu kümmern, ob und wie er dagegen vorgehen kann.
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Befristung – Rechtsmissbrauch (LArbG Berlin-Brandenburg v. 04.02.2015, Aktz.: 15 Sa 1947/14)
Die Parteien streiten im Wesentlichen darüber, ob ihr Arbeitsverhältnis aufgrund wirksamer Befristung mit dem 14. April 2013 sein Ende gefunden hat. Der Kläger war in der Zeit vom 1. August 2004 bis zum 14. August 2007 im Rahmen einer Ausbildung zum Straßenwärter tätig. In den nachfolgenden 6 Jahren und 8 Monaten war er auf Basis von 10 befristeten Verträgen als Straßenwärter beschäftigt.
Im letzten Arbeitsvertrag war als Sachgrund „zur Unterstützung bei der Durchführung des Winterdienstes“ angegeben.
Das LAG prüfte vorliegend nicht, ob dieser sachliche Grund für diem letzte Befristung vorlag. Das LAG erachtete die letzte Befristung als rechtsmissbräuchlich.
Hinweis: Sowohl auf Basis des Europäischen Rechts als auch auf Basis des Nationalen Rechts ist eine Rechtsmissbrauchskontrolle vorzunehmen. Das Bundesarbeitsgericht prüft dieses Kriterium am Maßstab des institutionellen Rechtsmissbrauchs.
Die befristete Beschäftigung darf nicht zur dauerhaften Umgehung des durch das Teilzeitbefristungsgesetz gewährleisteten Bestandsschutz einzelner Arbeitnehmer zweckentfremdet werden. Von besonderer Bedeutung für die Beurteilung eines möglichen Rechtsmissbrauchs sind die Gesamtdauer der befristeten Verträge sowie die Anzahl von Vertragsverlängerungen. Von Bedeutung ist ferner, ob der Arbeitnehmer stets auf demselben Arbeitsplatz mit denselben Aufgaben beschäftigt wird oder ob es sich um wechselnde, ganz unterschiedliche Aufgaben handelt. Zu berücksichtigen ist weiterhin die Laufzeit der einzelnen befristeten Verträge sowie die Frage, ob und in welchem Maße die vereinbarte Befristungsdauer zeitlich hinter dem zu erwatenden Vertretungsbedarf zurückbleibt. Daneben spielen zahlreiche weitere Gesichtspunkte eine Rolle, wie branchenspezifische Besonderheiten.
Vorliegend überschreiten sowohl die Anzahl der befristeten Verträge als auch die Dauer der ununterbrochenen Beschäftigungszeit ganz erheblich die Grenzen, die nach § 14 Abs. 1 TzBfG für die Befristungskontrolle maßgeblich sind. Der Kläger war ununterbrochen und durchgängig im Winter aufgrund des erhöhten Beschäftigungsbedarfs und im Sommermonaten als Vertretung von ausgefallenen Arbeitnehmern beschäftigt. Die Grundsätze des Saisonbetriebs wirken sich nicht aus. Auch wenn das beklagte Land nicht zur Vorhaltung einer dauerhaften Personalreserve verpflichtet werden kann, ist die hier gewählte Vertragsgestaltung wegen der langfristigen ununterbrochenen Tätigkeit unter Zuhilfenahme von 10 befristeten Arbeitsverträgen gegenüber dem Kläger als rechtsmissbräuchlich zu werten.
Erholungsurlaub bei unbezahltem Sonderurlaub ( BAG 06.05.2014, 9 AZR 678/12)
Die Klägerin verlangt von der Beklagten die Abgeltung von 15 Tagen gesetzlichen Urlaub aus dem Jahr 2011.
Auf Antrag der Klägerin gewährte die Beklagte ihr gemäß des einschlägigen Tarifvertrages Sonderurlaub unter Fortfall des Entgelts vom 1. Januar 2011 zunächst bis zum 30. Juni 2011 und später bis zum 30. September 2011. Das Arbeitsverhältnis endete aufgrund einer Kündigung der Klägerin mit Ablauf des 30. September 2011.
In § 26 Abs. 2 Buchst. c TV-Charité war geregelt:
„ Ruht das Arbeitsverhältnis, so vermindert sich die Dauer des Erholungsurlaubs einschließlich eines etwaigen Zusatzurlaubs für jeden vollen Kalendermonat um ein Zwölftel.“
Das BAG hat entschiedenen, dass der Klägerin ein Anspruch auf Urlaubsabgeltung zusteht.
Für das Entstehen des Urlaubanspruchs ist nach dem Bundesurlaubsgesetz allein das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses Voraussetzung. Der Urlaubsanspruch nach §§ 1, 3 BUrlG steht nicht unter der Bedingung, dass der Arbeitnehmer im Bezugsraum eine Arbeitsleistung erbracht hat. Der Senat hat bereits entscheiden, dass auch dann Urlaubsansprüche entstehen, wenn das Arbeitsverhältnis ruht und das Ruhen des Arbeitsverhältnisses darauf zurückzuführen ist, dass der Arbeitnehmer aus gesundheitlichen Gründen seine Verpflichtung zur Arbeitsleistung nicht erfüllen kann. Nicht anderes gilt, wenn die Arbeitsvertragsparteien das Ruhen des Arbeitsverhältnisses wegen eines vom Arbeitnehmer beantragten Sonderurlaubs vereinbaren.
Vereinbaren die Arbeitsvertragsparteien das Ruhen des Arbeitsverhältnisses und damit die Suspendierung der wechselseitigen Hauptpflichten aus dem Arbeitsverhältnis, wird kein Teilzeitarbeitsverhältnis iSv. § 2 Abs. 1 TzBfG mit einer Arbeitszeit „null“ begründet mit der Folge das eine entsprechende Kürzung des Urlaubsanspruchs erfolgen kann.
Da nach § 13 Abs. 1 Satz 1 BurlG in Tarifverträgen nicht von den §§ 1, 2 und 3 Abs. 1 BUrlG abgewichen werden kann, hat sich trotz des Ruhens des Arbeitsverhältnisses der Parteien von Januar 2011 der gesetzliche Urlaubsanspruch der Klägerin für das Jahr 2011 nicht gemäß § 26 Abs. 2 Buchst. c TV-Charité vermindert. Die in der Tarifvorschrift geregelte Verminderung des gesetzlichen Urlaubs lässt § 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG nicht zu, sodass die Bestimmung insoweit unwirksam ist.
(BAG 13.2.2013, 7 AZR 226/11)
Die Parteien streiten im Rahmen einer Aufhebungsklage gegen einen Schiedsspruch des Bühnenoberschiedsgerichts darüber, ob das ansonsten automatisch zu verlängernde Arbeitsverhältnis auf Grund einer Nichtverlängerungsmitteilung des Landes beendet worden ist. Der Beklagte war als Ballettdirektor und Choreograph an einem Staatstheater beschäftigt. Dem Beklagten wurde kurz vor Erreichen der 15-Jahres-Genze die Nichtverlängerung ausgesprochen.
Betriebsausschuss – unzureichende Unterrichtung – vorübergehende Überlassung – Übertragung (LArbG Berlin-Brandenburg v. 21.08.2014, 10 TaBV 671/14)
Die Beteiligten streiten in der Beschwerdeinstanz über die Einstellung von zwei Leiharbeitnehmern in Form der Weiterbeschäftigung vom 1. Oktober 2013 bis 30. September 2014 sowie deren sachliche Dringlichkeit.
Mit Beschluss vom 30.11.2012 hat der Betriebsrat eine Geschäftsordnung beschlossen. Dabei wurden dem Betriebsausschuss die Aufgaben aus §§ 40, 92,93,95.99,100,102,87 Abs. 1 Ziffer 2 und 3 BetrVG (ausgenommen Betriebsvereinbarungen) übertragen.
Der Betriebsausschuss des Betriebsrats verweigerte die Zustimmung unter anderem unter Hinweis auf die unzureichende Unterrichtung über die Auswirkung der personellen Maßnahmen auf die Stammbelegschaft, insbesondere wie lange und in welchem Umfang der zusätzliche Beschäftigungsbedarf bestehe und weshalb dieser Bedarf weder jetzt noch in Zukunft mit eigenen Mitarbeitern besetzt werden könne. Er verlangte weitere Informationen, verweigerte aber vorsorglich schon die Zustimmung zur Weiterbeschäftigung, da es sich um einen dauerhaften Beschäftigungsbedarf handele und der Arbeitgeber nicht die Verpflichtung nach § 81 SGB IX zur Prüfung, ob geeignete schwerbehinderte Menschen zur Verfügung stünden eingehalten habe.
Der Arbeitgeber meint dass die Zustimmungsverweigerung bereits unwirksam sei, da die Übertragung der Rechte nach §§ 99 ff BetrVG auf den Betriebsausschuss zu weitgehend seiner Rechte und Pflichte entledigt habe, weil nahezu der gesamte Aufgabenbereich auf den Betriebsausschuss verlagert worden sei. Die Stelle sei in die Jobbörse der Bundesagentur für Arbeit ohne Ergebnis eingestellt worden und es haben sich kein geeigneter Schwerbehinderter gemeldet. Damit habe der Arbeitgeber seine Pflichten aus § 81 SGB IX erfüllt.
Das Landesarbeitsgericht bestätigte das Arbeitgericht mit der Entscheidung, dass die vom Betriebsausschuss im Namen des Betriebsrats verweigerte Zustimmung zur Einstellung von zwei Leiharbeitnehmern nicht zu ersetzen war.
Der Betriebsrat hat zu Recht die Beteiligung in personellen Angelegenheiten auf den Betriebsausschuss übertragen. Der Betriebsausschuss kann gemäß § 27 Abs. 2 Satz 2 BetrVG grundsätzlich mit jeder Aufgabe ausschließlich mit dem Abschluss von Betriebsvereinbarungen betraut werden. Richtig ist, dass der Betriebsrat eine immanente Schranke zu beachten hat. Er darf sich nicht aller Befugnisse entäußern und muss in einem Kernbereich der gesetzlichen Befugnisse als Gesamtorgan zuständig bleiben.
Hier hat der Betriebsrat den Bereich der Mitwirkungsrechte im personellen Bereich auf den Betriebsausschuss übertragen. Dazu kommen lediglich noch die Bereiche Arbeitszeit und Sachmittel. Bereits der gesamte Bereich der wirtschaftlichen Mitbestimmung und nahezu der gesamte Bereich der Mitbestimmung ihn sozialen Angelegenheiten verbleibt beim Betriebsrat. Auch der Bereich der Gestaltung der Arbeitsplätze, des Arbeitsablaufs und der Arbeitsumgebung sowie der gesamte Bereich der Mitbestimmung in sozialen Angelegenheiten verbleibt beim Betriebsrat.
Die fehlende Zustimmung war deshalb nicht zu ersetzen, weil die Frist zur Beteiligung des Betriebsrats hatte vorliegend noch nicht zu laufen begonnen. Die Arbeitgeberin hat vorliegend versäumt, dem Betriebsrat trotz der ausdrücklichen Nachfrage eine konkrete Begründung mitzuteilen, aus der sich der konkrete Bedarf für zwei vorübergehende Beschäftigungen im Umfang von jeweils 12 Monaten ergab.
Ungeachtet dessen hat der Betriebsrat die Zustimmung unter Hinweis auf § 81 Abs. 1 Satz 2 SGB IX und auf § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG zu Recht verweigert. Zweck der Prüfungspflicht des § 81 Abs. 1 SGB IX ist es, die Einstellung und Beschäftigung schwerbehinderte Menschen zu fördern. Der Arbeitgeber müsse Verbindung mit der Agentur für Arbeit aufnehmen, damit diese einen geeigneten schwerbehinderten Bewerber vorschlagen können. Falls der Arbeitgeber das nicht ausreichend geprüft habe, verstoße die Einstellung eines nicht schwerbehinderten Menschen gegen eine gesetzliche Vorschrift und gebe damit einen Grund, die Zustimmung zu verweigern. Der Arbeitgeber müsse auch prüfen, ob ein bei ihm bereits beschäftigter Mensch auf Die Stelle gesetzt werden könne. Die Verpflichtung gelte auch, wenn die Arbeit von Leiharbeitnehmern besetzt werde. Die Einstellung in der Online-Jobbörse ohne Vermittlungsauftrag genügt dem nicht.
Außerdem sah das LAG auch einen Zustimmungsverweigerungsgrund darin, dass es sich um Dauerarbeitsplätze gehandelt habe, die mit Leiharbeitnehmern besetzt werden sollten.