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Ordentliche Kündigung wegen häufiger Kurzerkrankungen – Unterlassen eines betrieblichen Eingliederungsmanagements ( BAG, Urteil vom 20.11.2014 – 2 AZR 755/13)

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung wegen häufiger Kurzerkrankungen.

Bei häufigen (Kurz-)Erkrankungen ist, damit sie eine Kündigung sozial rechtfertigen können, zunächst eine negative Gesundheitsprognose erforderlich. Es müssen im Kündigungszeitpunkt objektive Tatsachen vorliegen, die die Besorgnis weiterer Erkrankungen im bisherigen Umfang befürchten lassen.  

Die Beklagte hat die Krankheitszeiten des Klägers nach Zahl, Dauer und zeitlicher Folge im Einzelnen vorgetragen. Danach war der Kläger auch ohne die durch Arbeitsunfälle bedingten Ausfallzeiten seit Mitte des Jahres 2007 in erheblichem Umfang, kontinuierlich ansteigend wegen Krankheit arbeitsunfähig.

Einer negativen Prognose steht nicht entgegen, dass die Arbeitsunfähigkeitszeiten auf unterschiedlichen Erkrankungen beruhten. Selbst wenn die Krankheitsursachen verschieden sind, können sie doch auf eine allgemeine Krankheitsanfälligkeit hindeuten, die prognostisch andauert.

Zu Gunsten der Beklagten konnte weiter unterstellt werden, dass sie damit zu rechnen hatte, an den Kläger auch zukünftig Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall für mindestens sechs Wochen jährlich leisten zu müssen.

Die Kündigung war dennoch sozial ungerechtfertigt. Sie ist nicht „ultima ratio“ und deshalb unverhältnismäßig. Die Beklagte hatte das gesetzlich vorgesehene bEM unterlassen, ohne dass sie dargelegt hätte, es habe im Kündigungszeitpunkt kein milderes Mittel als die Kündigung gegeben, um der in der Besorgnis weiterer Fehlzeiten bestehenden Vertragsstörung entgegenzuwirken.

Es ist Sache des Arbeitgebers, die Initiative zur Durchführung eines gesetzlich gebotenen betrieblichen Eingliederungsmanagements zu ergreifen. Dazu gehört, dass er den Arbeitnehmer auf die Ziele des bEM sowie die Art und den Umfang der hierfür erhobenen und verwendeten Daten hinweist.

Hat der Arbeitgeber die gebotene Initiative nicht ergriffen, muss er zur Darlegung der Verhältnismäßigkeit einer auf krankheitsbedingten Fehlzeiten gestützten Kündigung nicht nur die objektive Nutzlosigkeit arbeitsplatzbezogener Maßnahmen im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG aufzeigen. Er muss vielmehr auch dartun, dass künftige Fehlzeiten ebenso wenig durch gesetzlich vorgesehene Hilfen oder Leistungen der Rehabilitationsträger in relevantem Umfang hätten vermieden werden können.

Die Durchführung des bEM ist zwar keine formelle Wirksamkeitsvoraussetzung für eine Kündigung. § 84 Abs. 2 SGB IX ist dennoch kein bloßer Programmsatz. Die Norm konkretisiert den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Mit Hilfe des bEM können möglicherweise mildere Mittel als die Kündigung erkannt und entwickelt werden.

Hinzuziehung eines Rechtsbeistands zum BEM (LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 18.12.2014, Aktz.: 5 Sa 518/14)  

Es stellt sich immer wieder die Frage, wann ein Mitarbeiter in Personalgesprächen einen Rechtsbeistand hinzuziehen kann.

Vorliegend stritten die Parteien darüber, ob die Klägerin die Hinzuziehung eines Rechtsbeistandes zu Gesprächen des betrieblichen Eingliederungsmanagements verlangen kann.

Auf Seiten der Beklagten sollten die lokale Personalsachbearbeiterin sowie die Vorgesetzte der Klägerin teilnehmen. Weiter war die Teilnahme des Betriebsrats und ggf. der Schwerbehindertenvertreter vorgesehen. Die Klägerin war damit einverstanden, sie verlangte jedoch die Teilnahme ihres Prozessbevollmächtigten. Dies lehnte die Beklagte ab.

Zu Recht. Sowohl das Arbeits- als auch das Landesarbeitsgericht haben die Klage als unbegründet abgewiesen.

Nach § 84 Abs. 2 SGB IX besteht keine Pflicht der Beklagten, den Rechtsbeistand der Klägerin zu einem BEM-Gespräch hinzuziehen.

Das Gesetz benennt die vom Arbeitsgeber neben dem betroffenen Arbeitnehmer zu beteiligenden Personen und Stellen ausdrücklich. Er sieht mit Zustimmung des Arbeitnehmers die Einbeziehung der zuständigen Interessenvertretung iSd. § 93 SGB IX ( Betriebsrat oder Personalrat) und bei schwerbehinderten Menschen außerdem der Schwerbehindertenvertretung vor. Soweit erforderlich wird der Werks- oder Betriebsarzt hinzugezogen. Kommen Leistungen zur Teilhabe oder begleitende Hilfen in Betracht, werden vom Arbeitgeber die örtlich gemeinsamen Servicestellen der Rehabilitationsträger oder bei schwerbehinderten Beschäftigten das Integrationsamt hinzugezogen.

Von diesen gesetzlichen Erfordernissen muss die Beklagte - auch nicht über § 242 BGB aus Gründen der „Waffengleichheit“ abweichen.

Zwar lässt die Rechtsprechung des BAG im Zusammenhang mit der Anhörung des Arbeitnehmers zu einer Verdachtskündigung erkennen, dass dem Arbeitnehmer Gelegenheit zu geben sein dürfte, einen Rechtsanwalt hinzuziehen. Dies jedoch vor dem Hintergrund, dass das Arbeitsverhältnis dort bereits als erheblich gefährdet angesehen werden kann. Das Eingliederungsmanagement zielt darauf ab, dem arbeitsunfähigen Arbeitnehmer den Arbeitsplatz zu erhalten. Sinn und Zweck des BEM besteht nicht darin, widerstreitende Interessen der Arbeitsvertragsparteien anzufechten, sondern krankheitsbedingte Kündigungen zu verhindern. Ziel ist die frühzeitige Klärung, ob und ggf. welche Maßnahmen zu ergreifen sind, um eine möglichst dauerhafte Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu fördern.