Schulungskosten eines Betriebsratsmitglieds (BAG Beschluss vom 20.08.2014, Aktz.: 7 ABR 64/12)
Die Beteiligten streiten über die Verpflichtung der Arbeitgeberin, den Betriebsrat von Schulungskosten freizustellen.
Seit April 2009 war im Betrieb eine Einigungsstelle mit drei Beisitzern je Seite zum Thema „Gefährdungsbeurteilung“ gebildet, die sich mit der Vereinbarung der Methoden für die anstehende Gefährdungsbeurteilung befasste. Der Betriebsrat entsandte in die Einigungsstelle das Betriebsratsmitglied S.
Das BAG führt aus, der Antrag des Betriebsrats ist entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts unbegründet. Die Arbeitgeberin ist nicht verpflichtet, den Betriebsrat von der Verpflichtung zur Zahlung der Schulungskosten freizustellen, die durch die Teilnahme von Frau S an dem Seminar „Verfahren für die Gefährdungsbeurteilung nach § 5 Arbeitsschutzgesetz“ entstanden sind. Er durfte diese Schulungsmaßnahme nicht für erforderlich halten.
Nach § 40 Abs. 1 BetrVG hat der Arbeitgeber die durch die Tätigkeit des Betriebsrats entstehenden Kosten zu tragen. Dazu gehören die Kosten, die anlässlich der Teilnahme eines Betriebsratsmitglieds an einer Schulungsveranstaltung nach § 37 Abs. 6 BetrVG entstanden sind, sofern das bei der Schulung vermittelte Wissen für die Betriebsratsarbeit erforderlich ist.
Nach § 37 Abs. 6 Satz BetrVG ist die Vermittlung von Kenntnissen erforderlich, wenn sie unter Berücksichtigung der konkreten Verhältnisse in Betrieb und Betriebsrat notwendig sind, damit der Betriebsrat seine gegenwärtigen oder in naher Zukunft entstehenden Aufgaben sach- und fachgerecht erfüllen kann. Dazu muss ein aktueller oder absehbarer betrieblicher oder betriebsratsbezogener Anlass dargelegt werden, aus dem sich der Schulungsbedarf ergibt. Lediglich bei erstmals gewählten Betriebsratsmitgliedern braucht die Schulungsbedürftigkeit nicht näher dargelegt zu werden, wenn Grundkenntnisse im Betriebsverfassungsrecht, im allgemeinen Arbeitsrecht oder im Bereich der Arbeitssicherheit und Unfallverhütung vermittelt werden.
Bei der Entscheidung über die Erforderlichkeit der Schulungsteilnahme steht dem Betriebsrat ein Beurteilungsspielraum zu. Das entbindet ihn jedoch nicht von der Obliegenheit, im Streitfall darzulegen, weshalb das zu der Schulung entsandte Betriebsratsmitglied die dort vermittelten Kenntnisse braucht, damit das Gremium des Betriebsrat seine gesetzlichen Aufgaben sach- und fachgerecht wahrnehmen kann. Bei der Prüfung der Erforderlichkeit hat der Betriebsrat die betriebliche Situation und die mit dem Besuch der Schulungsveranstaltung verbundenen finanziellen Belastungen des Arbeitgebers zu berücksichtigen. Die Teilnahme an einer Schulungsveranstaltung ist nicht erforderlich, wenn sich der Betriebsrat vergleichbare Kenntnisse zumutbar und kostengünstiger auf andere Weise verschaffen kann.
Bei dem Seminar wurden Kenntnisse über verschiedene Verfahren zur Gefährdungsbeurteilung vermittelt. Diese Kenntnisse gehören nicht zum unverzichtbaren Grundwissen.
Die Erforderlichkeit der Schulung kann nicht mit der Tätigkeit der Frau S in der Einigungsstelle begründet werden, denn die Tätigkeit als Beisitzer in der Einigungsstelle gehört nicht zu den Aufgaben des Betriebsrats und seiner Mitglieder. Die Einigungsstelle ist eine betriebsverfassungsrechtliche Institution eigener Art mit dem Zweck, die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei der Gestaltung der betrieblichen Ordnung zu gewährleisten, indem sie durch Zwangsschlichtung Pattsituationen im Bereich der paritätischen Mitbestimmung auflöst. Die vom Arbeitgeber und vom Betriebsrat bestellten Beisitzer sind weder deren Vertreter noch deren verlängerter Arm, sondern wirken bei der Schlichtung des Regelungsstreits frei von Weisungen und mit einer gewissen inneren Unabhängigkeit mit. Es gehört nicht zu den Amtspflichten der Betriebsratsmitglieder, als Beisitzer in einer Einigungsstelle tätig zu werden.
Die Erforderlichkeit der Schulung konnte im vorliegenden Fall nicht damit begründet werden, der Betriebsrat müsse sich mit den Vorschlägen der Einigungsstelle in eigener Kompetenz auseinandersetzen können. Zwar ist ein solches Anliegen grundsätzlich berechtigt.
Ungeeignet ist aber, wie hier erfolgt, die Schulung eines in die Einigungsstelle entsandten Betriebsratsmitglieds durch eben die in die Einigungsstelle entsandten externen Beisitzer. Bei den von dem Betriebsrat entsandten externen Einigungsstellenbeisitzern handelte es sich zugleich um die Referenten der Schulung, zu der das Betriebsratsmitglied geschickt worden war.
Um übrigen habe der Betriebsrat nicht dargelegt, dass in der Schulung Kenntnisse vermittelt worden seien, die er nach Abschluss des Einigungsstellenverfahrens bei der Durchführung der Gefährdungsbeurteilung, bei künftigen Ausgestaltungen benötigt noch dass Frau S die Kenntnisse als Mitglied des Arbeitsausschusses diese braucht.
Verlängerte Kündigungsfristen – Altersdiskriminierung ( BAG 18.09.2014, 6 AZR 636/13)
Die Parteien streiten über den Zeitpunkt, zu dem das Arbeitsverhältnis beendet worden ist.
Die Klägerin hat geltend gemacht, die Staffelung der Kündigungsfristen in § 622 Abs. 2 Satz 1 BGB führe zu einer mittelbaren Altersdiskriminierung.
Das BAG entscheid, dass die von der Beschäftigungsdauer abhängige Staffelung der Kündigungsfristen in § 622 Abs. 2 Satz 1 BGB nicht das in Art. 21 Abs. 1 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union normierte Verbot der Altersdiskriminierung verletzt.
Die Staffelung der Kündigungsfristen durch § 622 Abs. 2 Satz 1 BGB verfolgt das Ziel, länger beschäftigten und damit betriebstreuen, typischerweise älteren Arbeitnehmern durch längere Kündigungsfristen einen verbesserten Kündigungsschutz zu gewähren.
Der verstärkte (formelle) Kündigungsschutz von länger beschäftigten Arbeitnehmern unter Ausgleich der divergierenden, rechtmäßigen Interessen von Arbeitnehmern und Arbeitgebern an (formellen) Bestandsschutz auf der einen und personalwirtschaftlicher Flexibilität auf der anderen Seite ist entgegen der Ansicht der Klägerin unzweifelhaft ein beschäftigungs- und arbeitsmarktpolitisches Ziel. Zwar schützt dies nicht den Bestand des Arbeitsverhältnisses, sie geben aber dem Arbeitnehmern eine längere Gelegenheit, einen neuen Arbeitsplatz zu finden.
(BAG 13.2.2013, 7 AZR 226/11)
Die Parteien streiten im Rahmen einer Aufhebungsklage gegen einen Schiedsspruch des Bühnenoberschiedsgerichts darüber, ob das ansonsten automatisch zu verlängernde Arbeitsverhältnis auf Grund einer Nichtverlängerungsmitteilung des Landes beendet worden ist. Der Beklagte war als Ballettdirektor und Choreograph an einem Staatstheater beschäftigt. Dem Beklagten wurde kurz vor Erreichen der 15-Jahres-Genze die Nichtverlängerung ausgesprochen.
Erholungsurlaub bei unbezahltem Sonderurlaub ( BAG 06.05.2014, 9 AZR 678/12)
Die Klägerin verlangt von der Beklagten die Abgeltung von 15 Tagen gesetzlichen Urlaub aus dem Jahr 2011.
Auf Antrag der Klägerin gewährte die Beklagte ihr gemäß des einschlägigen Tarifvertrages Sonderurlaub unter Fortfall des Entgelts vom 1. Januar 2011 zunächst bis zum 30. Juni 2011 und später bis zum 30. September 2011. Das Arbeitsverhältnis endete aufgrund einer Kündigung der Klägerin mit Ablauf des 30. September 2011.
In § 26 Abs. 2 Buchst. c TV-Charité war geregelt:
„ Ruht das Arbeitsverhältnis, so vermindert sich die Dauer des Erholungsurlaubs einschließlich eines etwaigen Zusatzurlaubs für jeden vollen Kalendermonat um ein Zwölftel.“
Das BAG hat entschiedenen, dass der Klägerin ein Anspruch auf Urlaubsabgeltung zusteht.
Für das Entstehen des Urlaubanspruchs ist nach dem Bundesurlaubsgesetz allein das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses Voraussetzung. Der Urlaubsanspruch nach §§ 1, 3 BUrlG steht nicht unter der Bedingung, dass der Arbeitnehmer im Bezugsraum eine Arbeitsleistung erbracht hat. Der Senat hat bereits entscheiden, dass auch dann Urlaubsansprüche entstehen, wenn das Arbeitsverhältnis ruht und das Ruhen des Arbeitsverhältnisses darauf zurückzuführen ist, dass der Arbeitnehmer aus gesundheitlichen Gründen seine Verpflichtung zur Arbeitsleistung nicht erfüllen kann. Nicht anderes gilt, wenn die Arbeitsvertragsparteien das Ruhen des Arbeitsverhältnisses wegen eines vom Arbeitnehmer beantragten Sonderurlaubs vereinbaren.
Vereinbaren die Arbeitsvertragsparteien das Ruhen des Arbeitsverhältnisses und damit die Suspendierung der wechselseitigen Hauptpflichten aus dem Arbeitsverhältnis, wird kein Teilzeitarbeitsverhältnis iSv. § 2 Abs. 1 TzBfG mit einer Arbeitszeit „null“ begründet mit der Folge das eine entsprechende Kürzung des Urlaubsanspruchs erfolgen kann.
Da nach § 13 Abs. 1 Satz 1 BurlG in Tarifverträgen nicht von den §§ 1, 2 und 3 Abs. 1 BUrlG abgewichen werden kann, hat sich trotz des Ruhens des Arbeitsverhältnisses der Parteien von Januar 2011 der gesetzliche Urlaubsanspruch der Klägerin für das Jahr 2011 nicht gemäß § 26 Abs. 2 Buchst. c TV-Charité vermindert. Die in der Tarifvorschrift geregelte Verminderung des gesetzlichen Urlaubs lässt § 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG nicht zu, sodass die Bestimmung insoweit unwirksam ist.
Befristung während des Auswahlverfahrens ( ArbG Flensburg v. 04.06.2014, Aktz.: 1 Ca 1339/13)
Die Parteinen streiten um die Wirksamkeit einer Befristung.
Die Klägerin ist seit dem 27.08.2009 aufgrund unterschiedlicher befristeter Arbeitsverträge bei der Beklagten als Violinistin beschäftigt. Die befristeten Arbeitsverträge der Klägerin fanden ihren Grund jeweils in unterschiedlichen Vertretungssituationen. Mit Vertrag vom 21.06.2013 wurde mit der Klägerin das letzte befristete Arbeitsverhältnis mit der Laufzeit vom 01.08.2013 bis 31.10.2013 geschlossen.
Diese Stelle war am 11.06.2013 frei geworden und wurde sodann ab dem 14.06.2013 online geschaltet. Bei der Beklagten existiert für die Besetzung von Stellen eine Probespielordnung.
Die Klägerin hat sich auf die ausgeschriebene Stelle beworben und am Vorspiel hinter dem Vorhang am 18.09.2013 teilgenommen. Dort schied sie aus, die Stelle wurde im zweiten Vorspiel vergeben.
Im Rahmen von mehrfach aneinander anschließenden Befristungen ist lediglich der letzte befristete Arbeitsvertrag gerichtlich überprüfbar.
Gemäß § 14 Abs. 2 TzBfG ist die Befristung aus sachlichem Grund u.a. dann zulässig, wenn „der betriebliche Bedarf an der Arbeitsleistung nur vorübergehend besteht“ ( § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 TzBfG) oder „der Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird“ ( § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 TzBfG). In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass eine sogenannte „Platzhalterbefristung“ zulässig ist, wenn der Arbeitgeber sich schon vertraglich an einen anderen Arbeitnehmer gebunden hat und dieser noch nicht unmittelbar beschäftigt werden kann ( BAG vom 13.10.2004 – 7 AZR 218/04). Dieser Fall lag vorliegend nicht vor, da der Ausgang des Bewerbungsverfahrens noch offen war.
Eine Befristung kann auch dann gerechtfertigt sein, wenn ein Arbeitnehmer für eine Überbrückungszeit befristet beschäftigt wird, weil der Arbeitgeber entschieden hat, den Arbeitsplatz nach Ausscheiden des Stelleninhabers mit einem Mitarbeiter zu besetzen, der über bestimmte Anforderungen verfügt ( BAG vom 05.06.2002 – 7 AZR 201/01).
Vorliegend ist die Befristung des Arbeitsvertrages der Klägerin vorgenommen worden, um die von ihr befristet ausgefüllte Stelle unbefristet mit einem Mitarbeiter zu besetzen, der im Probespiel ausgewählt wird. Hierbei handelt es sich um einen vorübergehenden Bedarf. Schließlich muss die Stimme bis zur endgültigen Besetzung der Stelle besetzt sein, so dass der Bedarf bis zu diesem Zeitpunkt überbrückt werden muss ( ebenso ArbG Oldenburg vom 19.10.2011 – 3 Ca 239/11 Ö, LAG Niedersachsen vom 17.04.2012 – 3 Sa 1704/11). Bei der vorliegenden Befristung geht es also nicht darum, dass eine dauerhafte Stelle anstelle einer unbefristeten Besetzung mit einer befristeten Arbeitskraft ausgefüllt werden soll. Vielmehr geht es nur um die Überbrückung bis zu einem Zeitpunkt, zu dem eine geeignete Kraft den Qualitätsanforderungen im vorgesehenen Verfahren entsprechend ausgewählt werden kann.
Die Kammer ist der Auffassung, dass die Beklagte grundsätzlich berechtigt ist, sich an die – für sie allerdings rechtlich nicht verbindliche – Probenspielordnung zu halten. Wenn es einem Arbeitgeber verwehrt wäre, zur Einhaltung eines solchen Auswahlverfahrens einen Arbeitnehmer befristet zu beschäftigen, so stünde er vor der Situation, entweder die Aufgabe nicht ausfüllen zu können oder aber auf ein entsprechendes Auswahlverfahren verzichten zu müssen. Dies kann einem Arbeitgeber jedoch nicht zugemutet werden, so dass eine Befristung wegen vorübergehenden Bedarfs für den Zeitraum, den das Auswahlverfahren benötigt, zulässig sein muss. Ergänzend kommt im vorliegenden fall hinzu, dass die Kunstfreiheit gemäß Art. 5 Abs. 3 GG es gebietet, dass die Beklagte ihre künstlerische Tendenz so ausüben kann, dass sie nach eigenen Qualitätskriterien die Stellen besetzen darf.
Allerdings ist Voraussetzung dafür, dass der Arbeitgeber eine entsprechende Befristung vornehmen kann, dass er zum Zeitpunkt des Abschlusses des befristeten Arbeitsvertrages die Entscheidung getroffen hat, die unbefristet Stelle nur nach Probespiel zu vergeben.
Das sächsische Oberverwaltungsgericht hat die Rechtsprechung des BAG bestätigt, demzufolge dem Betriebsrat bzw. dort dem Personalrat ein Mitbestimmungsrecht bei der Einstellung von sog. gekorenen künstlerischen Bühnentechnikern nicht zusteht, wenn mit ihnen im Arbeitsvertrag vereinbart wird, dass sie überwiegend künstlerisch tätig sind.
Kündigungserklärung – Bestimmbarkeit ( LAG Düsseldorf, Urteil v. 28.08.2014, Aktz.: 5 Sa 1251/13)
Die Parteien streiten über die Frage, ob eine von der Beklagten ausgesprochene ordentliche Kündigung rechtswirksam geworden ist.
Das BAG entscheid, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 1.2.2013 nicht nach Ablauf einer Kündigungsfrist beendet worden ist, weil die Kündigungserklärung im Schreiben vom 01.02.2013 nicht ausreichend bestimmt ist und nicht erkennen lässt, zu welchem Termin das Arbeitsverhältnis letztlich beendet werden sollte.
Hinweis:
Bei der Auslegung einer Kündigung ist nicht allein auf ihren Wortlaut abzustellen. Zu würdigen sind auch alle Begleitumstände, die dem Erklärungsempfänger bekannt waren und die für die Frage erheblich sein können, welchen Willen der Erklärende bei Abgabe der Erklärung hatte. Der Erklärungsempfänger muss aus dem Wortlaut und den Begleitumständen der Kündigung u.a. erkennen können, wann das Arbeitsverhältnis enden soll. Bei Zugang der Kündigung muss für ihn bestimmbar sein, ob eine ordentliche oder außerordentliche Kündigung gewollt ist und zu welchem Termin das Arbeitsverhältnis enden soll.
Dafür genügt im Fall einer ordentlichen Kündigung regelmäßig die Angabe des Kündigungstermins oder der Kündigungsfrist. Einen Hinweis auf die maßgeblichen gesetzlichen oder tariflichen Regelungen reicht aus, wenn der Erklärungsempfänger dadurch unschwer ermitteln kann, zu welchem Termin das Arbeitsverhältnis enden soll. In diesem Sinne ist auch eine Kündigung zum nächstmöglichen Termin möglich, wenn dem Erklärungsempfänger die Dauer der Kündigungsfristbekannt oder für ihn bestimmbar ist. Eine Kündigung ist allerdings nicht auslegungsfähig und damit nicht hinreichend bestimmt, wenn in der Erklärung mehrere Termine für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses genannt werden und für den Erklärungsempfänger nicht erkennbar ist, welcher Termin gelten soll.
Entscheidend vorliegend war, dass das von der Beklagten gewählte System der Kündigungsfristenregelung in § 2 des Arbeitsvertrages eine Bestimmung der einschlägigen Kündigungsfrist nicht zulässt.
Fristgemäß – irgendwie einleuchtender Grund – Kleinbetrieb – Kündigung – langandauernde Arbeitsunfähigkeit – langjährige Betriebszugehörigkeit – Treuwidrigkeit ( LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom 14.10.2014, Aktz.: 1 Sa 151/14)
Die Parteien streiten über die Rechtmäßigkeit einer Kündigung.
Die 1966 geborene Klägerin ist seit dem 1.1.1994 bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängern als Rechtsanwalts- und Notarfachangestellte tätig. Die Beklagte beschäftigt einschließlich der Klägerin fünf Arbeitnehmer.
Die Klägerin war bei Zugang der Kündigung bereits 2,5 Monate erkrankt und konnte auf Nachfrage keine Angaben zu einem möglichen Zeitpunkt der Wiedergenesung machen.
Das Arbeitsgericht wie das Landesarbeitsgericht haben die Kündigung als rechtmäßig angesehen. Die Kündigung verstößt nicht gegen die gemäß § 242 BGB bei jedem Rechtsgeschäft zu beachtenden Grundsätze von Treu und Glauben.
Hinweis:
Das BAG führt unter Hinweis auf die entsprechende Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 27.01.1998 ( BVerfGE 97,169) aus, dass die Arbeitnehmer durch die Herausnahme aus dem gesetzlichen Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz nicht völlig schutzlos gestellt sind. Wo die Bestimmungen des Kündigungsschutzgesetzes nicht greifen, sind die Arbeitnehmer durch die zivilrechtlichen Generalklauseln vor einer treuwidrigen Ausübung des Kündigungsrechts des Arbeitgebers geschützt. Der durch die Generalklauseln vermittelte Schutz darf aber nicht dazu führen, dass dem Kleinunternehmer praktisch die im Kündigungsschutzgesetz vorgegeben Maßstäbe der Sozialwidrigkeit auferlegt werden. Darüber hinaus wirkt der umso schwächer, je stärker die mit der Kleinbetriebsklausel geschützte Grundrechtsposition des Arbeitgebers im Einzelfall betroffen ist. In sachlicher Hinsicht geht es darum Arbeitnehmer vor willkürlichen oder sachfremden Motiven beruhenden Kündigungen zu schützen. Schließlich darf auch ein durch langjährige Mitarbeit erdientes Vertrauen in den Fortbestand eines Arbeitsverhältnisses nicht unberücksichtigt bleiben.
Vorliegend muss der Grund für die Kündigung gegenüber einem langjährig beschäftigten Arbeitnehmer auch angesichts der Betriebszugehörigkeit „einleuchten“.
Maßgeblich ist vorliegend, dass die Klägerin zum Zeitpunkt der Arbeitsunfähigkeit bereits lange Zeit arbeitsunfähig war, nämlich zweieinhalb Monate und das eine Wiedergenesung auch nach den eigenen Angaben der Klägerin nicht absehbar war. Ferner war maßgeblich, dass die Beklagte jemanden für die Erledigung der bislang von der Klägerin erledigten Aufgaben dringend benötigte. Dem Vortrag der Beklagten, eine kurzfristige Ersatzkraft über das Arbeitsamt habe sie nicht bekommen, den diese durch eine entsprechende Unterlage der Bundesagentur für Arbeit belegt hat, ist die Klägerin nicht weiter entgegengetreten.
Wenn die Beklagte in dieser Situation die Möglichkeit nutzt, eine andere R.-Angestellte unbefristet einstellen zu können, ist das als Kündigungsmotiv einleuchtend. Die Beklagte darf insoweit berücksichtigen, dass sie ihren Betrieb wirtschaftlich zu führen hat.
(BAG 19.06.2012, 1 AZR 775/10)
Die Parteien streiten über Schadenersatzansprüche aus Anlass eines Warnstreiks.
Die Klägerin ist mit Wirkung zum 30.03.2009 innerhalb des Arbeitgeberverbandes von einer Mitgliedschaft mit Tarifbindung in eine OT-Mitgliedschaft gewechselt.
Befristete Leiharbeit und dauerhafter Beschäftigungsbedarf ( LAG Schleswig-Holstein 08.01.2014, 3 TaBV 43/13 )
Die Beteiligten streiten um die Ersetzung der Zustimmung zur befristeten Einstellung einer Leiharbeitnehmerin.
Die Leiharbeitnehmerin war bereits zwei Jahre bei der Beteiligten zu 1. für die Position der Assistenz im Bereich FOD beschäftigt. Grundsätzlich wird im Bereich FOD eine Assistenzstelle benötigt. Eine Assistenzplanstelle wurde von dem amerikanisch geführten Konzern derzeit nicht genehmigt.
Nach Ansicht des LAG hat der Betriebsrat die Zustimmung zu Recht verweigert, da sie im Sinne von § 99 Abs. 2 Satz 1 BetrVG gegen ein Gesetz verstößt.
Gemäß § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG kann der Betriebsrat die Zustimmung zu einer personellen Maßnahme u.a. verweigern, wenn die Maßnahme selbst gegen ein Gesetz verstößt. Geht es um die Übernahme eines Leiharbeitnehmers in den Betrieb des Entleihers und damit um eine Einstellung i.s.d. § 99 Abs. 1 BetrVG, muss diese als solche untersagt sein. § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG in der ab 01.12.2011 geltenden Fassung verbietet die mehr als nur vorübergehende Überlassung von Arbeitnehmern an Entleiher.
Die von der Beteiligten zu 1. beabsichtigte, erneut auf zwei Jahre befristete Einstellung der Leiharbeitnehmerin ist nicht nur „vorübergehend“ im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG.
Der in § 1 Abs. 1 Satz AÜG aufgenommene Begriff „vorübergehend“ ist im Rahmen der unionsrechtskonformen Auslegung dahingehend zu konkretisieren, dass je nach Fallkonstellation sowohl eine personenbezogene als auch eine aufgabenbezogene Betrachtung zu erfolgen hat und ein Leiharbeitnehmer bei objektiv dauerhaft anfallender Arbeit nur zu deren aushilfsweiser Wahrnehmung herangezogen werden darf. Andernfalls ist sein Einsatz nicht mehr vorübergehend. Das gilt auch, wenn der Leiharbeitnehmer beim Entleiher – befristet oder unbefristet beschäftigt – Daueraufgaben erfüllt, ohne einen Stammarbeitnehmer abgelöst zu haben.
Würde nur auf die Befristung des Einsatzes des Leiharbeitnehmers, also eine rein arbeitnehmerbezogene Betrachtung erfolgen, ermöglichte dieses ein „Karussell für Leiharbeitnehmer“, mit dem durch aufeinanderfolgenden Einsatz verschiedener Leiharbeitnehmer ein Dauerarbeitsplatz besetzt oder Daueraufgaben bewältigt werden. Dadurch würden den entsprechenden Leiharbeitnehmern die bei dem Entleiher geltenden, in der Regel besseren Arbeitsbedingungen vorenthalten, obwohl der Leiharbeitnehmer aufgrund des dauernden Beschäftigungsbedarfs bei dem Entleiher als Stammarbeitnehmer eingestellt werden könnte. Die Leiharbeit darf jedoch gerade nicht zur Umgehung tariflicher Arbeitsbedingungen missbraucht werden.
Eine andere Betrachtungsweise ergibt sich vorliegend nicht daraus, dass kein Stammarbeitsplatz im Stellenplan ausgewiesen ist. Es kann nicht darauf ankommen, ob für die tatsächlich vorhandene Daueraufgabe eine Planstelle geschaffen worden ist. Andernfalls hätte es der Arbeitgeber selbst in der Hand, durch schlichte Deklaration bzw. eigenen Organisationsakt die Anwendbarkeit des AÜG zu unterlaufen.
weiter...
Krankheitsbedingte außerordentliche Kündigung bei häufigen Kurzerkrankungen ( BAG, Urteil v. 23.01.2014, Aktz.: 2 AZR 582/13 )
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung unter Einhaltung einer sozialen Auslauffrist.
Die Klägerin war seit 1981 bei der Beklagten beschäftigt. Seit dem Jahr 2000 war die Klägerin wegen unterschiedlicher Erkrankungen wiederholt arbeitsunfähig. Der Personalärztliche Dienst attestierte ihr jeweils eine positive Prognose, die Tendenz in den letzten drei Jahren war fallend. Die durchschnittliche jährliche Fehlzeit betrug 11,75 Wochen.
Das BAG entschied, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 28. März 2012 nicht aufgelöst worden ist.
Zunächst hat das BAG zu der Frist des § 626 Abs. 2 BGB wie folgt ausgeführt:
- die Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB ist auch im Fall einer außerordentlichen Kündigung mit Auslauffrist einzuhalten.
- bei Dauertatbeständen, die dadurch gekennzeichnet sind, dass sich der Kündigungssachverhalt und seine betrieblichen Auswirkungen fortwährend neu verwirklichen, lässt sich der Fristbeginn nach § 626 Abs. 2 BGB nicht eindeutig fixieren. Liegt ein solcher Tatbestand vor, reicht es zur Fristwahrung aus, dass die Umstände, auf die der Arbeitgeber die Kündigung stützt, auch noch bis mindestens zwei Wochen vor Zugang der Kündigung gegeben waren ( BAG 26.11.2009, 2 AZR 272/08)
- im Fall einer lang andauernden – durchgehenden – Arbeitsunfähigkeit liegt ein solcher Dauertatbestand vor
- auch häufige Kurzerkrankungen können einen Dauertatbestand darstellen. Kündigungsgrund ist dabei nicht die Erkrankung als solche, sondern die negative Gesundheitsprognose und eine daraus resultierende erhebliche Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen. Die verschiedenen Erkrankungen können den Schluss auf eine dauerhafte Krankheitsanfälligkeit des Arbeitnehmers zulassen und damit eine negative Prognose begründen. Da der Arbeitnehmer in den Fällen häufiger Kurzerkrankungen typischerweise über einen längeren Zeitraum hinweg teilweise gesund, teilweise arbeitsunfähig erkrankt ist, kommt es für die Wahrung der Frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht darauf an, ob der Arbeitnehmer bis mindestens zwei Wochen vor Zugang der Kündigung – zufällig – arbeitsunfähig war. Maßgebend ist vielmehr allein, ob der Kündigungsgrund, d.h. die auf der fortbestehenden Krankheitsanfälligkeit beruhende negative Prognose sowie die sich daraus ergebende erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen, noch bis mindestens zwei Wochen vor Zugang der Kündigung fortbestanden hat. Sinn und Zweck von § 626 Abs. 2 BGB stehen dem nicht entgegen. Ziel des § 626 Abs.2 BGB ist es, dem Arbeitnehmer rasch Klarheit darüber zu verschaffen, ob der Kündigungsberechtigte einen bestimmten Sachverhalt zum Anlass für eine außerordentliche Kündigung nimmt. In Fällen krankheitsbedingter Fehlzeiten besteht ein solches Interesse an schneller Klärung nicht. Im Gegenteil dient es den Belangen des Arbeitnehmers, wenn der Arbeitgeber die weitere Entwicklung beobachtet und mit einer möglichen Kündigung noch zuwartet, um die Chance einer Prognoseänderung offen zu halten.
Die Kündigung war jedoch unwirksam, da ein wichtiger Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB fehlt.
Die Wirksamkeit einer auf häufige Kurzerkrankungen gestützten ordentlichen Kündigung setzt zunächst eine negative Gesundheitsprognose voraus. Im Kündigungszeitpunkt müssen objektive Tatsachen vorliegen, die die Besorgnis weiterer Erkrankungen im bisherigen Umfang befürchten lassen. Häufige Kurzerkrankungen in der Vergangenheit können indiziell für eine entsprechende künftige Entwicklung sprechen – erste Stufe. Die prognostizierten Fehlzeiten sind nur dann geeignet, eine krankheitsbedingte Kündigung zu rechtfertigen, wenn sie auch zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen führen. Dabei können neben Betriebsablaufstörungen auch wirtschaftliche Belastungen, etwa durch zu erwartende, einen Zeitraum von mehr als sechs Wochen pro Jahr übersteigende Entgeltfortzahlungskosten, zu einer solchen Beeinträchtigung führen – zweite Stufe. Ist dies der Fall, ist im Rahmen der gebotenen Interessenabwägung zu prüfen, ob diese Beeinträchtigungen vom Arbeitgeber billigerweise nicht mehr hingenommen werden müssen – dritte Stufe ( BAG 30. September 2010 – 2 AZR 88/09, BAG 23. April 2008 – 2 AZR 1012/06).
Bei einer außerordentlichen Kündigung ist dieser Prüfungsmaßstab auf allen drei Stufen erheblich strenger. Es bedarf eines graierenden Missverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung. Die Voraussetzungen hielt das Gericht nicht für gegeben.
In der Praxis immer wieder eine relevante Frage ist, ob materiell ein freies Mitarbeiterverhältnis (Dienst- oder Werkvertrag) oder nicht doch ein Arbeitsvertrag vorliegt. Insoweit ist zu beachten, dass der Gesetzgeber zum 1. April 2018 in das Bürgerliche Gesetzbuch (BGB) mit der neuen Bestimmung des § 611 a BGB eine neue Definition des Arbeitsvertrages normiert hat. Diese Definition des Arbeitsvertrages beinhaltet eine wörtliche Wiedergabe der Rechtsprechung zum Arbeitsverhältnis. Wesentlich ist, dass die vertragliche Bezeichnung, z.B. „Honorarvertrag“ irrelevant ist, es sei denn, das Vertragsverhältnis wurde als „Arbeitsvertrag“ deklariert. § 611 a Abs. 1 Satz 1 BGB hat insbesondere folgenden Wortlaut:
„Durch den Arbeitsvertrag wird der Arbeitnehmer im Dienste eines Anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet.“
Satz 3 dieser Vorschrift enthält hierbei die Legaldefinition der Weisungsabhängigkeit. Bedeutsam ist, dass im Einzelfall stets eine typologische Gesamtbetrachtung vorgenommen werden muss. Der Gesetzgeber hat bei seiner Definition des Arbeitsvertrages dabei allerdings auf den Hinweis der sogenannten „Eingliederung“ in den Betrieb verzichtet, der insbesondere sozialversicherungsrechtlich aufgrund von § 7 Abs. 1 SGB IV bedeutsam ist.
Arbeitsrechtliche Folgen der „Scheinselbständigkeit“ sind, dass bei nachgewiesener Fehlbeurteilung des Vertragsverhältnisses eine Anpassung der Arbeitsbedingungen für die Zukunft zu erfolgen hat. Der Vertrag bleibt somit grundsätzlich bestehen, auch wenn man sich über die Rechtsart geirrt hat. Arbeitsrechtliche Folgen sind insbesondere, dass eine rückwirkende Behandlung des Mitarbeiters als Arbeitnehmer erfolgen muss und Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall, Urlaubsansprüche zur Anwendung gelangen. Der Irrtum über die Vertragsart berechtigt nicht zur Anfechtung (unbeachtlicher Rechtsfolgenirrtum), da ansonsten der Bestandsschutz, aufgrund dessen das freie Dienstverhältnis als Arbeitsverhältnis qualifiziert wird, entfallen würde. Nach der Rechtsprechung entspricht die vereinbarte Vergütung ferner der vereinbarten Vergütung (vgl. LAG Berlin, Urteil vom 8.6.1993, 15 Sa 31/92, juris.de). Eine Rückforderung überzahlter Vergütung für die Vergangenheit auch unter dem Gesichtspunkt von § 313 BGB (Wegfall der Geschäftsgrundlage) scheidet aus. Die Pflicht zur Entrichtung von Sozialversicherungsbeiträgen wird als gesetzliche Folge der Vergütungsvereinbarung und allein noch als kein unzumutbares Opfer angesehen. So sind bei Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses im Sinne von § 611 a BGB somit sozialversicherungsrechtliche Folgen in den Blick zu nehmen. Die Pflicht des Arbeitnehmers zur Zahlung der Sozialversicherungsbeiträge folgt aus den §§ 22, Abs. 1 Satz 1, 28 e Abs. 1 Satz 1 SGB IV, und zwar im Umfang der Arbeitgeber- und Arbeitnehmeranteile samt Säumniszuschlägen (Verjährung: Bei vorsätzlichem Verhalten 30 Jahre). Eine Rückforderung vom Arbeitnehmer ist nur im Rahmen von § 28 g SGB IV durch Abzug vom Arbeitsentgelt innerhalb der nächsten drei Gehaltszahlungen möglich bzw. nachzuholen. Schließlich ist auch noch auf steuerrechtliche Konsequenzen hinsichtlich der Lohnsteuer (§ 38 Abs. 3 EstG) und die Haftung von Arbeitgebern und Arbeitnehmern für die nicht abgeführte Lohnsteuer als Gesamtschuldner (§ 42 d Abs. 1 Nr. 1 Abs. 3 Satz 1 EStG) hinzuweisen.
Sonderproblem:
Arbeitnehmer und freier Mitarbeiter bei demselben Unternehmen – ist das zulässig?
Hinsichtlich dieser Fragestellung ist auf zwei aktuelle Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts (BAG) vom 27.6.2017 (9 AZR 861/16, 9 AZR 852/16) hinzuweisen. In beiden ausgeurteilten Fällen ging es um ein Nebeneinander von Arbeitsverhältnis und freiem Dienstverhältnis („freies Mitarbeiterverhältnis“). Im Ergebnis hat das BAG dies als grundsätzlich möglich angesehen. Entscheidend ist, dass eine strikte Trennung beider Vertragsverhältnisse in Vertrag und Praxis erfolgt. Ansonsten ist für die Praxis zu beachten, dass die vereinbarte Tätigkeit natürlich grundsätzlich sowohl in einem abhängigen Arbeits- als auch in einem freien Dienstverhältnis erbracht werden kann und der freie Dienstvertrag dem Arbeitgeber keine Weisungsrechte einräumt. Dies setzt voraus, dass die im freien Dienstverhältnis zu erbringenden Leistungen bereits im Vertrag im Einzelnen deutlich beschrieben sind und auch klar gegenüber den aufgrund des Arbeitsverhältnisses zu erbringenden Tätigkeiten abgegrenzt werden können. Wesentlich ist, dass dem freien Dienstnehmer Möglichkeiten zur selbständigen unternehmerischen Gestaltung seiner Tätigkeit verbleiben, insbesondere im Hinblick auf Zeit und Ort der Dienstleistung.
Praktikantenvertrag – Arbeitsvertrag ( LAG Berlin-Brandenburg v. 22. Mai 2014, Aktz.: 18 Sa 290/14)
Die Parteien streiten darüber, ob das zwischen ihnen bestehende Vertragsverhältnis als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren, die vereinbarte Befristung wirksam ist und ob der Kläger Anspruch auf Vergütung gemäß Vergütungsgruppe A des Tarifvertrages für die Musiker in Kulturorchestern ( TVK) hat.
Der Kläger betrieb ein Musikstudium und war vom 16. August 2012 befristet bis zum 15. August 2013 im Staatsorchester tätig. Grundlage der Tätigkeit war eine als Praktikantenvertrag bezeichnete Vereinbarung.
Sowohl nach Auffassung des Arbeitsgerichts Frankfurt als auch des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg war das zwischen den Parteien bestehende Vertragsverhältnis als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren.
Grundsätzlich handelt es sich bei einem Praktikum um den zwingenden Bestandteil einer Gesamtausbildung oder einer Zulassungsvoraussetzung ( BAG, Urteil vom 5. August 1965, 2 AZR 439/64). Ein Praktikum in einem Sinfonieorchester ist im Rahmen des vom Kläger belegten Diplomstudiengang nicht erforderlich.
Selbst wenn man annimmt, es stünde den Parteien aufgrund der ihnen zukommenden Privatautonomie frei, auch außerhalb von Ausbildungs- oder Studienordnungen Praktika zu vereinbaren, sei gleichwohl vorliegend von einem Arbeitsverhältnis auszugehen.
Der Kläger habe in persönlicher Abhängigkeit für die Beklagte fremdbestimmte Dienste geleistet. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, dass die Parteien ihr Vertragsverhältnis als Praktikum bezeichneten.
Das LAG führt aus, dass die beklagte Stadt keine ausreichenden Tatsachen vorgetragen hat, denen der Fortbildungs- bzw. Ausbildungscharakter der Tätigkeit zu entnehmen gewesen wäre. Vielmehr sei der Kläger bei Würdigung des Vorbringens der Parteien tatsächlich behandelt worden wie ein „normaler“ Orchestermusiker auf der Stelle des stellvertretenden Solotrompeters. Weder die Zahl noch die Art der Einsätze unterschied sich von Einsätzen der sonstigen Orchestermusiker. Der Kläger war vollständig in das Orchester eingegliedert worden und in den Dienstplan eingeteilt. Ein Fortbildungsplan, der Einsätze oder Tätigkeiten ausgerichtet an Fortbildungs- oder Ausbildungszielen vorsah, ist, obwohl ein solcher vertraglich vorgesehen war, tatsächlich nicht erstellt worden. Der Kläger hat seine Arbeit überwiegend selbständig gemacht. Als Praktikant wäre er tätig gewesen, wenn er seine Arbeit unter Anleitung erbracht hätte.
Dem Landesarbeitsgericht hat insoweit ein etwaiges Ablehnungsrecht und die Absprache mit dem Mentor über geeignete Stücke für die Annahme eines Praktikantenverhältnisses nicht als ausreichend bezeichnet.
Das Arbeitsgericht führte zudem aus, dass die Vereinbarung einer dreimonatigen Probezeit ein typischer Bestandteil eines Arbeitsverhältnisses sei. Dem Kläger traf die Pflicht nach § 7 des Praktikantenvertrages den Anweisungen der Orchesterleitung nachzukommen. Für ihn galt die Pflicht zur Beantragung von Nebentätigkeiten, § 6. Ebenso spräche gegen ein Praktikum die vereinbarte Dauer für ein Jahr. Insoweit stelle sich die Frage, inwieweit hier ein Ausbildungszweck für die Gesamtdauer von einem Jahr im Vordergrund gestanden haben soll. Die Beklagte habe in ihrem Vortrag nicht erkennen lassen, dass beim Kläger Qualifikationsdefizite bestanden hätten, die im Rahmen des Ausbildungskonzeptes hätten beseitigt werden sollen.
Da es für die Befristung entsprechend eines sachlichen Grundes fehlte, der es nach § 3 TVK bedarf, erweist sich diese als unwirksam. Aufgrund der rechtlichen Qualifizierung des Vertragsverhältnisses als Arbeitsverhältnis hat der Kläger einen Anspruch auf Eingruppierung nach § 17 TVK.
Personenbedingte Kündigung – Alkoholerkrankung ( BAG 20.3.2014- 2 AZR 565/12)
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung.
Der Kläger war seit 1999 bei der Beklagten als Hofarbeiter tätig. Im Jahr 2009 führte die Beklagte ein striktes Alkoholverbot sowie die Geltung der StVO auf dem gesamten Betriebsgelände ein. Von ihren Hofarbeitern verlangte sie fortan einen gültigen Führerschein der Klasse 3.
Im Januar 2010 wurde der der Kläger stark alkoholisiert am Arbeitsplatz angetroffen und anschließend nach Hause geschickt. Wegen weiterer Vorkommnisse kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien im Januar und Februar 2010 jeweils aus Gründen im Verhalten des Klägers. Im nachfolgenden Kündigungsschutzprozess machte dieser geltend, er sei alkoholkrank. Die Beklagte nahm die Kündigungen zurück. Der Kläger nahm das Angebot zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses an. Im Mai 2010 begann er eine Entziehungskur, die er Anfang Juli 2010 abbrach. In den Monaten Juli bis September 2010 führte die Beklagte mit dessen Einverständnis regelmäßig Tests auf Alkohol im Atem durch. Nach einer entsprechenden Kontrolle am 31.08.2010 und einen Wert von 1,81 Promille wurde der Kläger aufgefordert, das Betriebsgelände zu verlassen und erhielt eine Abmahnung. Bei weiteren Tests vom 13.,15. und 20.09.2010 wurde beim Kläger eine Alkoholkonzentration von 0,6,016 bzw. 0,52 Promille festgestellt. Am 7.12. 2010 verursachte er mit einem Firmenfahrzeug außerhalb des Betriebsgeländes einen Unfall. Am 12. Januar 2011 verweigerte er die Teilnahme an einem Alkoholtest. Nach einer Kontrolle legte der Kläger eine in Tschechien ausgestellte Fahrerlaubnis vor, welche für Deutschland keine Gültigkeit hat. Der den Kläger behandelnde Arzt teilte mit, dass nach Abbruch der stationären Therapie keine weiteren Maßnahmen durchgeführt worden seien. Der Kläger wurde Mitte März 2011 aufgefordert, bis Ende des Monats verbindliche Unterlagen „bezüglich Art und Zeitraum einer Entziehungskur in nächster Zukunft“ vorzulegen. Dies erfolgte nicht.
Nach Auffassung des BAG ist die ordentliche Kündigung vom 4. April 2011 aufgrund der Alkoholerkrankung des Klägers durch Gründe in seiner Person bedingt und deshalb iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG sozial gerechtfertigt.
Hinweis:
Ist im Zeitpunkt der Kündigung die Prognose gerechtfertigt, der Arbeitnehmer biete aufgrund einer Alkoholsucht dauerhaft nicht die Gewähr, in der Lage zu sein, die vertraglich geschuldete Tätigkeit ordnungsgemäß zu erbringen, kann eine ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses gerechtfertigt sein. Voraussetzung ist, dass daraus eine erhebliche Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen folgt, diese durch mildere Mittel – etwa eine Versetzung – nicht abgewendet werden kann und sie auch bei einer Abwägung gegen die Interessen des Arbeitnehmers vom Arbeitgeber billigerweise nicht mehr hingenommen werden muss. Für die Prognose im Hinblick auf die weitere Entwicklung einer Alkoholerkrankung kommt es entscheidend darauf an, ob der Arbeitnehmer zum Zeitpunkt der Kündigung bereit ist, eine Entziehungskur bzw. Therapie durchzuführen. Lehnt er das ab, kann erfahrungsgemäß davon ausgegangen werden, dass er von seiner Alkoholabhängigkeit in absehbarer Zeit nicht geheilt wird. Ebenso kann eine negative Prognose dann berechtigt sein, wenn der Arbeitnehmer nach abgeschlossener Therapie rückfällig geworden ist.
Die Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt.
Der Kläger ist nach der Einnahme von Alkohol für die von ihm zu erbringende Tätigkeit als Hofarbeiter nicht einsetzbar. Aufgrund der Gefahren war es der Beklagten nicht zuzumuten, den Kläger auf seinem bisherigen Arbeitsplatz einzusetzen. Nicht zuletzt nach § 7 Abs. 2 der Unfallverhütungsvorschrift „Grundsätze der Prävention“ dürfen Unternehmer Versicherte, die erkennbar nicht in der Lage sind, eine Arbeit ohne Gefahr für sich oder andere auszuführen, mit dieser Arbeit nicht beschäftigen.
Die Beklagte musste aufgrund der Vorfälle in der Vergangenheit auch künftig mit Alkoholauffälligkeiten des Klägers während der Arbeitszeit rechnen.
Der Kläger hat im Rahmen der ihn nach § 138 Abs. 2 ZPO treffenden abgestuften Darlegungslast keine Umstände aufgezeigt, die geeignet wären, die Indizwirkung seiner alkoholbedingten Ausfälle zu entkräften. Die Beklagte durfte weiter den Umständen nach von einer Therapieunwilligkeit ausgehen.
Für unschädlich hält das BAG, dass der Arbeitgeber vor Ausspruch der Kündigung kein betriebliches Eingliederungsmanagement durchgeführt hat. Im Streitfall erscheint es als ausgeschlossen, dass ein BEM zu einem positiven Ergebnis hätte führen können.