Personalleiter kein leitender Angestellter ( LAG Hamm, Urteil vom 10.12.2013, Aktz.: 7 TaBV 80/13)

Die Beteiligten des vorliegenden Beschlussverfahrens streiten um die Aufhebung einer personellen Maßnahme, namentlich um die Aufhebung der Einstellung des Personalchefs T1 B“ im Einrichtungshaus B 1.

Dem Arbeitsverhältnis des Herrn B2 liegt ein schriftlicher Arbeitsvertrag zugrunde, in welchem die Beschäftigung “als leitender Angestellter“ vereinbart ist. Weiter ist vereinbart, dass Herr B 2 berechtigt ist, in der Niederlassung selbstständig Mitarbeiter einzustellen oder zu entlassen. Auch am schwarzen Brett wurde bekannt gemacht, dass Herr B 2 befugt ist, allein und selbständig Mitarbeiter und Teamassistenten einzustellen. Entsprechendes ist in der „Funktionsbeschreibung“ der Tätigkeit des Personalchefs vermerkt.  

Die Einstellung des Herrn B 2 bedurfte dennoch der Zustimmung des Betriebsrats im Sinne des § 99 Abs. 1 BetrVG.

Der Personalchef ist nach Auffassung des LAG Hamm nicht leitender Angestellter im Sinne des § 5 Abs. 3 Satz 2 Ziffer 1 BetrVG.

Nach § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BetrVG ist leitender Angestellter, wer nach Arbeitsvertrag und Stellung im Unternehmen oder im Betrieb zur selbständigen Einstellung und Entlassung von im Betrieb oder in der Betriebsabteilung beschäftigten Arbeitnehmern berechtigt ist. Nach ständiger und zutreffender Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts rechtfertigt die selbständige Einstellungs- und Entlassungsbefugnis die Herausnahme eines Arbeitnehmers aus dem Geltungsbereich des Betriebsverfassungsgesetzes, weil es sich hierbei um typische Arbeitgeberfunktionen handelt.

Um dieser Zuordnung gerecht zu werden, bedarf es allerdings einer umfassenden Einstellungs- und Entlassungsbefugnis; sie darf weder im Innenverhältnis eingeschränkt noch von untergeordneter Bedeutung für den Betrieb und damit auch für das Unternehmen sein.

Allerdings sei zu bedenken, dass eine rechtserhebliche Einschränkung der Einstellungs- und Entlassungsbefugnis nicht gegeben ist, wenn bei Ausübung der Personalkompetenz lediglich Richtlinien, Budgetvorgaben oder Stellenpläne zu beachten sind oder Zweitunterschriften einzuholen sind, die lediglich einer Richtigkeitskontrolle dienen, nicht aber mit einer Mitentscheidungsbefugnis verbunden sind. Die Ausübung der Personalkompetenz darf nicht von der Zustimmung einer anderen Person abhängig sein. Eine Beschränkung der Personalkompetenz im Innenverhältnis kann sich dabei sowohl aus dem eigentlichen Vertragswerk zwischen Arbeitgeber und Angestellten, wie auch aus organisatorischen Vorgaben des Unternehmens ergeben.

Vorliegend war dem Personalleiter die Berechtigung zur alleinigen und selbständigen Einstellung und Kündigung von Mitarbeitern und Teamassistenten eingeräumt. Es fehlt jedoch die erforderliche Selbständigkeit im Innenverhältnis, weil dem Einrichtungshausleiter eine identische Berechtigung eingeräumt ist und dieser unmittelbarer Vorgesetzter des Personalchefs ist. Mit der zutreffenden Rspr. des BAG ( Beschluss vom 16.04.2002, 1 ABR 23/01) ist davon auszugehen, dass eine uneingeschränkte Befugnis zur Einstellung und Entlassung bei einem Vorgesetzten des Personalleiters dafür spricht, dass die Vorgesetztenfunktion auch das Recht umfasst, den Personalchef hinsichtlich der Einstellung und/oder Entlassung von Arbeitnehmern anzuweisen.

Der Personalchef war auch nicht leitender Angestellter im Sinne des § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 BetrVG.

Nach § 5 Abs. 3 Satz 3 Nr. 3 ist leitender Angestellter, wer nach Arbeitsvertrag und Stellung im Unternehmen oder im Betrieb regelmäßig sonstige Aufgaben wahrnimmt, die für den Bestand und die Entwicklung des Unternehmens oder eines Betriebes von Bedeutung sind und deren Erfüllung besondere Erfahrungen und Kenntnisse voraussetzt, wenn die Entscheidung im Wesentlichen frei von Weisungen getroffen oder maßgeblich beeinflusst werden.

§ 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 BetrVG muss dabei immer im Lichte von Nr. 1 und 2 gesehen werden und ist insbesondere kein Auffangtatbestand. Durch die Vorgesetzteneigenschaft des Einrichtungsleiters fehlt es bereits daran, dass der Personalchef zumindest Voraussetzungen schafft, an denen die Unternehmensleitung schlechterdings nicht vorbei gehen kann.  

Erholungsurlaub bei unbezahltem Sonderurlaub ( BAG 06.05.2014, 9 AZR 678/12)

Die Klägerin verlangt von der Beklagten die Abgeltung von 15 Tagen gesetzlichen Urlaub aus dem Jahr 2011.

Auf Antrag der Klägerin gewährte die Beklagte ihr gemäß des einschlägigen Tarifvertrages Sonderurlaub unter Fortfall des Entgelts vom 1. Januar 2011 zunächst bis zum 30. Juni 2011 und später bis zum 30. September 2011. Das Arbeitsverhältnis endete aufgrund einer Kündigung der Klägerin mit Ablauf des 30. September 2011.

In § 26 Abs. 2 Buchst. c TV-Charité war geregelt:

„ Ruht das Arbeitsverhältnis, so vermindert sich die Dauer des Erholungsurlaubs einschließlich eines etwaigen Zusatzurlaubs für jeden vollen Kalendermonat um ein Zwölftel.“

Das BAG hat entschiedenen, dass der Klägerin ein Anspruch auf Urlaubsabgeltung zusteht.

Für das Entstehen des Urlaubanspruchs ist nach dem Bundesurlaubsgesetz allein das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses Voraussetzung. Der Urlaubsanspruch nach §§ 1, 3 BUrlG steht nicht unter der Bedingung, dass der Arbeitnehmer im Bezugsraum eine Arbeitsleistung erbracht hat. Der Senat hat bereits entscheiden, dass auch dann Urlaubsansprüche entstehen, wenn das Arbeitsverhältnis ruht und das Ruhen des Arbeitsverhältnisses darauf zurückzuführen ist, dass der Arbeitnehmer aus gesundheitlichen Gründen seine Verpflichtung zur Arbeitsleistung nicht erfüllen kann. Nicht anderes gilt, wenn die Arbeitsvertragsparteien das Ruhen des Arbeitsverhältnisses wegen eines vom Arbeitnehmer beantragten Sonderurlaubs vereinbaren.

Vereinbaren die Arbeitsvertragsparteien das Ruhen des Arbeitsverhältnisses und damit die Suspendierung der wechselseitigen Hauptpflichten aus dem Arbeitsverhältnis, wird kein Teilzeitarbeitsverhältnis iSv. § 2 Abs. 1 TzBfG mit einer Arbeitszeit „null“ begründet mit der Folge das eine entsprechende Kürzung des Urlaubsanspruchs erfolgen kann.

Da nach § 13 Abs. 1 Satz 1 BurlG in Tarifverträgen nicht von den §§ 1, 2 und 3 Abs. 1 BUrlG abgewichen werden kann, hat sich trotz des Ruhens des Arbeitsverhältnisses der Parteien von Januar 2011 der gesetzliche Urlaubsanspruch der Klägerin für das Jahr 2011 nicht gemäß § 26 Abs. 2 Buchst. c TV-Charité vermindert. Die in der Tarifvorschrift geregelte Verminderung des gesetzlichen Urlaubs lässt § 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG nicht zu, sodass die Bestimmung insoweit unwirksam ist.

Massenentlassung-Änderungskündigung ( BAG 20.02.2014, 2 AZR 346/12)

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung und einen davon abhängigen Vergütungsanspruch.

Mit Schreiben vom 30. März 2009 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien zum 30. Juni 2009. Sie berief sich auf Umsatzeinbußen und damit zusammenhängende Restrukturierungsmaßnahmen im Bereich AE. Daneben erklärte sie 17 weitere Kündigungen, darunter zwei Änderungskündigungen.

Das BAG entschied, dass die Kündigung sozial ungerechtfertigt sei iSv. § 1 Abs. 1, Abs. 2 KSchG. Sie ist außerdem nach § 17 Abs. 1, Abs. 3 KSchG iVm. § 134 BGB unwirksam. Die Beklagte hat eine Massenentlassungsanzeige nicht erstattet, obwohl eine solche erforderlich war.

Eine Kündigung ist iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt, wenn der Bedarf für eine Weiterbeschäftigung des gekündigten Arbeitnehmers im Betrieb voraussichtlich dauerhaft entfallen ist. Dazu müssen im Tätigkeitsbereich des Gekündigten mehr Arbeitnehmer beschäftigt sein, als zur Erledigung der zukünftig anfallenden Arbeiten benötigt werden. Regelmäßig entsteht ein Überhang an Arbeitskräften nicht allein und unmittelbar durch bestimmte wirtschaftliche Entwicklungen (Produktions- oder Umsatzrückgang etc.), sondern aufgrund einer – häufig durch diese Entwicklungen veranlassten – unternehmerischen (Organisations-)Entscheidung. Passt der Arbeitgeber im Fall eines Auftragsverlustes oder eines reduzierten Auftragsbestands die Anzahl der benötigten Arbeitnehmer an die verbliebene Arbeitsmenge an, kann sich daraus ein dringendes betriebliches Erfordernis zur Kündigung ergeben, wenn der Arbeitsanfall – dauerhaft – so zurückgegangen, dass zukünftig für einen oder mehrere Arbeitnehmer kein Bedürfnis für eine Beschäftigung mehr besteht.

Der Arbeitgeber, den im Kündigungsschutzprozess nach § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen von Gründen iSv. § 1 Abs. 2 KSchG trifft, muss anhand seiner Auftrags- und Personalplanung im Einzelnen darstellen, warum nicht nur eine kurzfristige Abwärtsbewegung vorliegt, sondern ein dauerhafter Auftragsrückgang zu erwarten ist. Die Möglichkeit einer „normalen“, im Rahmen des Üblichen liegenden Auftragsschwankung muss prognostisch ausgeschlossen sein. Sodann muss dargelegt werden, wie sich der Rückgang auf den Arbeitsanfall im Tätigkeitsbereich des Arbeitnehmers konkret auswirkt.

Vorliegend fehlte es an der Darlegung der tatsächlichen Arbeitsabläufe, des für sie benötigten Zeitaufwands und ihrer Beeinflussung durch den Auftragsrückgang. Ebenso wenig wurden Tatsachen vorgetragen und festgestellt, aufgrund derer die Beklagte annehmen durfte, die betroffenen Mitarbeiter seien in der Lage, Aufgaben des Klägers im Rahmen ihrer regelmäßigen Arbeitszeit zusätzlich zu ihren bisherigen Verpflichtungen zu übernehmen.

Die Kündigung ist auch deshalb unwirksam, weil die Beklagte die erforderliche Massenentlassungsanzeige nicht erstattet hat.

Gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KSchG ist der Arbeitgeber verpflichtet, der Agentur für Arbeit Anzeige zu erstatten, bevor er in Betrieben mit in der Regel mindestens 60 und weniger als 500 Arbeitnehmer 10 vH der im Betrieb regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer oder aber mehr als 25 Arbeitnehmer innerhalb von 30 Kalendertagen entlässt; gemäß § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG ist die Anzeige schriftlich zu erstatten.

Die Anzeigepflicht nach § 17 Abs. 1 KSchG erfasst auch ordentliche Änderungskündigungen. Diese sind unabhängig davon „Entlassungen“, ob der Arbeitnehmer das ihm im Zusammenhang mit der Kündigung unterbreitete Änderungsangebot bei oder nach Zugang der Kündigung mit oder ohne Vorbehalt angenommen hat. Durch die Annahmeerklärung fällt weder die Anzeigepflicht – rückwirkend - weg, noch wird eine erfolgte Anzeige gegenstandlos.     

Anordnung, Billigung und Duldung von Überstunden – Darlegungslast (BAG 10.4.2013 – 5 AZR 122/12)

Die Parteien streiten über die Vergütung von Überstunden.

Der Kläger hatte nach Vertragsende 498 Überstunden geltend gemacht und behauptete die datumsmäßig näher bezeichneten Arbeitstage habe der damalige Geschäftsführer angeordnet, jedenfalls geduldet. Die Beklagte bestreitet dies.

Die Klage wurde abgewiesen.

Der Arbeitgeber ist nach § 611 BGB zur Gewährung der vereinbarten Vergütung für die vereinbarte Arbeitsleistung verpflichtet. Legen die Parteien einen bestimmten zeitlichen Umfang der zu erbringenden Arbeitsleistung fest, betrifft die Vergütungspflicht zunächst nur die Vergütung der vereinbarten Normalarbeitszeit. Erbringt der Arbeitnehmer Arbeit in einem die Normalarbeitszeit übersteigenden zeitlichen Umfang, ist der Arbeitgeber zu deren Vergütung nur verpflichtet, wenn er die Leistung von Überstunden veranlasst hat oder sie ihm zumindest zuzurechnen ist. Denn der Arbeitgeber muss sich Leistung und Vergütung von Überstunden nicht aufdrängen lassen, und der Arbeitnehmer kann nicht durch überobligatorische Mehrarbeit seinen Vergütungsanspruch selbst bestimmen.

 Für diese arbeitgeberseitige Veranlassung und Zurechnung als – neben der Überstundenleistung – weitere Voraussetzung eines Anspruchs auf Überstundenvergütung hat das Bundesarbeitsgericht in ständiger Rechtsprechung formuliert, Überstunden müssten vom Arbeitgeber angeordnet, gebilligt, geduldet oder jedenfalls zur Erledigung der geschuldeten Arbeit notwendig gewesen sein. Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass geleistete Überstunden angeordnet, gebilligt, geduldet oder jedenfalls zur Erledigung der geschuldeten Arbeit erforderlich waren, trägt der Arbeitnehmer, der den Anspruch erhebt.

-         für eine ausdrückliche Anordnung muss der Arbeitnehmer vortragen, wer wann auf welche Weise wie viele Überstunden angeordnet hat.

-         Konkludent ordnet der Arbeitgeber Überstunden an, wenn er dem Arbeitnehmer Arbeit in einem Umfang zuweist, der unter Ausschöpfung der persönlichen Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers ( zu diesem Maßstab siehe BAG 19.September 2012 – 5 AZR 678/11) nur durch die Leistung von Überstunden zu bewältigen ist. Dazu muss der Arbeitnehmer darlegen, dass eine bestimmte angewiesene Arbeit innerhalb der Normalarbeitszeit nicht zu leisten oder ihm zur Erledigung der aufgetragenen Arbeiten ein bestimmter Zeitrahmen vorgegeben war, der nur durch die Leistung von Überstunden eingehalten werden konnte. Ist eine Monatsarbeitszeit vereinbart, muss der Arbeitnehmer zudem darlegen, dass einzelne, zur Erledigung der zugewiesenen Arbeiten geleisteten Überstunden nicht innerhalb einer flexibel gehandhabten Monatsarbeitszeit ausgeglichen werden konnte.

-         Für eine Billigung reicht die widerspruchslose Entgegennahme der vom Arbeitnehmer gefertigten Arbeitsaufzeichnungen nicht aus, vielmehr muss der Arbeitgeber darlegen, wer wann auf welche Weise zu erkennen gegeben habe, mit der Leistung welcher Überstunden einverstanden zu sein.

-         Die Duldung von Überstunden bedeutet, dass der Arbeitgeber in Kenntnis einer Überstundenleistung diese hinnimmt und keine Vorkehrungen trifft, die Leistung von Überstunden zu unterbinden, er also nicht gegen die Leistung von Überstunden einschreitet, sie vielmehr weiterhin entgegennimmt. Dazu muss der Arbeitnehmer darlegen, von welchen wann geleisteten Überstunden der Arbeitgeber auf welche Weise wann Kenntnis erlangt haben soll und dass es im Anschluss daran zu einer weiteren Überstundenleistung gekommen ist.  

Wir berichteten bereits im April 2010, LVM Nr. 37, über einen Opernsänger, der in einer Vielzahl von Fällen Mitglieder des Deutschen Bühnenvereins auf Entschädigungen nach dem AGG verklagt hatte.

Nun musste dieser auch in der II. Instanz vor dem LAG eine Niederlage einstecken. Das LAG Hamm führt hier u.a. wie folgt aus:

In der letzten LVM Anfang des Jahres berichteten wir über eine fristlose Kündigung aufgrund einer Beleidigung auf „Facebook“. Weitere Rechtsstreitigkeiten häufen sich, ArbG Dessau-Roßlau, 21.03.2012, VGH München 29.02.2012, ArbG Duisburg 26.09.2012, LAG Hamm 10.10.2012, ArbG Hagen 16.05.2012, BAG 10.12.2009-2 AZR 534/08 usw.. 

Die Nutzung von „Social Media“ betrifft verschiedene rechtliche Fragestellungen: von Grenzen der Nutzungsbefugnis, Arbeitgebereigentum über Wahrung von Mitbestimmungsrechten des Betriebsrats bis hin zur Gewährleistung der Meinungsfreiheit der Arbeitnehmer und dem Schutz des Persönlichkeitsrechts. Kommentare /Fotos/ Videos, die in sozialen Netzwerken wie Facebook, YouTube oder Twitter veröffentlicht werden, sind schnell verbreitet, schwer zu entfernen und können noch nach Jahren negative Auswirkungen haben. Während man früher auf die Presse angewiesen war, um öffentliche Aufmerksamkeit haben, kann dies heute praktisch jeder. Der Kommunikationsstil in sozialen Medien verleitet jedoch gerade zu besonders saloppen und drastische Äußerungen, denn nur diese erregen auch Aufmerksamkeit. Im Umfeld eines Arbeitsverhältnisses sind denkbar

In einem aktuellen Urteil vom 15.12.2016 – 8 AZR 418/05 – hat das BAG den Rechtssatz aufgestellt, dass eine in einer Stellenausschreibung enthaltene Anforderung „Deutsch als Muttersprache“ Personen wegen ihrer ethnischen Herkunft in besonderer Weise im Sinne von § 3 Abs. 2 AGG benachteilige. Sie bewirke, soweit es an einer Rechtfertigung im Sinne von § 3 Abs. 2 AGG fehle, eine mittelbare Diskriminierung wegen der ethnischen Herkunft. Die erworbene Muttersprache sei typischerweise mittelbar mit der Herkunft und damit auch mit dem in § 1 AGG genannten Grund „ethnische Herkunft“ verknüpft. Der Begriff „Muttersprache“ betreffe den primären Spracherwerb. „Muttersprache“ sei die Sprache, die man von Kind auf oder als Kind – typischerweise von den Eltern – gelernt habe. Darauf, ob der Begriff der muttersprachlichen Kenntnisse den Rückschluss auf eine bestimmte Ethnie zulasse, komme es nicht an.

Annahmeverzug – Arbeit auf Abruf ( BAG v. 24.09.2014, 5 AZR 1024/12)

Die Parteien streiten über Vergütung wegen Annahmeverzugs.

Der Kläger ist als Koch bei der Beklagten in deren Hotel-Restaurant beschäftigt. Es wurde „eine Festbeschäftigung mit flexibler Arbeitszeit nach den betrieblichen Erfordernissen vereinbart.“

Während der Kläger in den Monaten Mai und Juni 2009 länger als die regelmäßige tarifliche wöchentliche Arbeitszeit für Vollbeschäftigte von 39 Stunden, aber unter der tariflichen monatlichen Höchstarbeitszeit von 198 Stunden arbeitete, setzte ihn die Beklagte in der Folgezeit - in unterschiedlichem Umfang – nur kürzer ein. Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses machte der Kläger Entgeltdifferenzen auf der Basis einer 48-Stunden-Woche unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs geltend.

In welchem zeitlichen Umfang der Arbeitgeber in Annahmeverzug geraten kann, richtet sich nach der arbeitsvertraglich vereinbarten oder – falls diese regelmäßig überschritten wird – nach der tatsächlich praktizierten Arbeitszeit.

Das BAG wies die Klage ab. Es führt aus, dass wenn die Arbeitsvertragsparteien ausdrücklich keine Vollzeitbeschäftigung, sondern eine Festbeschäftigung mit flexibler Arbeitszeit vereinbart und den Umfang der dabei zu leistenden Arbeitszeit offen gelassen haben, verbunden mit dem Fehlen jeglichen Hinweises auf eine bestimmte Dauer der Arbeitszeit, ein verständiger Arbeitnehmer bei einer derartigen Klausel redlicherweise nicht annehmen darf, es solle ein Vollzeitarbeitsverhältnis begründet werden. Er muss vielmehr davon ausgehen, dass nicht nur die Lage, sondern auch die Dauer der Arbeitszeit variabel ist und die regelmäßige Arbeitszeit im Durchschnitt des vereinbarten Beschäftigungsjahres unter der eines vergleichbaren vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers bleibt, er also teilzeitbeschäftigt ( § 2 Abs. 1 Satz 2 TzBfG ) ist. In diesem Verständnis der Klausel haben die Parteien das Arbeitsverhältnis auch gelebt.

Aus § 12 Abs. 1 Satz 2 TzBfG – Arbeit auf Abruf - ergibt sich vorliegend keine andere Bewertung. Die Nichtvereinbarung einer bestimmten Dauer der wöchentlichen und täglichen Arbeitszeit bedingt nicht die Unwirksamkeit der Abrede, sondern führt dazu, dass nach § 12 Abs. 1 Satz 3 TzBfG eine wöchentliche Arbeitszeit von zehn Stunden als vereinbart gilt und der Arbeitgeber nach § 12 Abs. 1 Satz 4 TzBfG die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers jeweils für mindestens drei aufeinanderfolgende Stunden in Anspruch nehmen muss. Für ein Unterschreiten dieser zum Schutze des Arbeitnehmers gesetzlich fingierten Mindestgrenzen bietet das Vorbringen des Klägers keinen Anhalt.  

Mitbestimmungsrecht bei Inspizienten und Souffleusen/Soffleuren ( LAG Niedersachsen, Beschluss vom 16.12.2013, Az.: 10 TaBV 77/12)

Das Landesarbeitsgericht Niedersachsen hat den Beschluss des Arbeitsgerichts Wilhelmshaven bestätigt, demnach dem Betriebsrat ein Mitbestimmungsrecht bei Inspizienten zusteht, darüber hinaus wurde dies auch für die Souffleusen und Souffleure entschieden.

Die Beschlussgründe des LAG liegen noch nicht vor. Das ArbG Wilhelmshaven hatte (bereits am 25. Juni 2012, Aktz.: 1 BV 2/12) ausgeführt, dass ein Inspizient nicht Tendenzträger im Theaterbetrieb ist. Er habe keinen prägenden Einfluss auf die Tendenzverwirklichung. Der Inspizient sei im Wesentlichen dafür verantwortlich, den allabendlichen Theaterbetrieb entsprechend der Vorgaben des Regisseurs oder ggf. auch des Regieassistenten durchzuführen. Dabei seien die Abläufe der einzelnen Produktionen nicht nur im Wesentlichen, sondern auch in einzelnen Teilen bis zu ausgefeilten Details direkt durch den Regisseur festgelegt worden. Dies gelte nicht nur für die Darstellung durch die Schauspieler sondern auch für die gesamte Bühnentechnik, die einzelnen Auftritte, Zeitablauf, Kostüme, Bühnenbild und alle benutzten Requisiten.

Nach Auffassung des Arbeitsgericht, dem das LAG offensichtlich folgt, stellt diese Inszenierung zusammen mit den Vorgaben für die Produktion im Einzelnen den künstlerischen Zweck im Tendenzbetrieb Theater dar. Auf diesen künstlerischen Zweck habe der Inspizient nur am Rande und insbesondere nicht prägend Einfluss. Ihm stehe wegen der Vorgaben durch den Regisseur kein eigener Gestaltungsspielraum zu. Sein Aufgabeninhalt ist im Wesentlichen dadurch geprägt, diese vorherigen Festlegungen genauestens umzusetzen.

Hiergegen hatten wir die Beschwerde eingelegt und im Hinblick auf das Berufsbild und der Aufgabenerfüllung zu dem nach hiesiger Auffassung bestehenden maßgeblichen Einfluss umfangreich vorgetragen. Gegen den Beschluss werden wir ebenfalls ein Rechtsmittel einlegen und weiter über den Ausgang berichten.

 

Außerordentliche (Verdachts-) Kündigung – Kündigungserklärungsfrist ( BAG, Urteil v. 20.03.2014, Aktz.: 2 AZR 1037/12)

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung.

Der Beklagten lagen Informationen vor, die zu einer außerordentlichen Kündigung berechtigen könnten. Mit Schreiben vom 8. Dezember 2010 lud die Beklagte den Kläger zu einer Anhörung für den 13. Dezember 2010 in ihre Geschäftsräume ein. Der Kläger war seit dem 26. Juli 2010 erkrankt. Er teilte mit E-Mail vom 12. Dezember 2010 mit, er könne den Termin wegen einer Rehabilitationsmaßnahme nicht wahrnehmen. Er bat darum, ihn schriftlich anzuhören und die Fragen seinem Prozessbevollmächtigten zu schicken. Die Beklagte sandte daraufhin am 14.12.2010 sowohl an den Kläger als auch dessen Prozessbevollmächtigten einen zehn Seiten langen Fragenkatalog und setzte eine Frist bis zum 17.12.2010. Mit Schreiben vom 15.12.2010 teilten die Prozessbevollmächtigten mit, dass eine Beantwortung erst im Laufe des Januar erfolgen wird können. Mit Schreiben vom 20.12.2010 hörte die Beklagte den Personalrat an. Mit Schreiben vom 27.12.2010 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis fristlos.

Das BAG führt aus, dass die Kündigung wegen vom Kläger tatsächlich begangener Pflichtverletzung nicht deshalb unwirksam ist, weil die Beklagte die zweiwöchige Erklärungsfrist des § 626 Abs. 2 nicht eingehalten hätte.

1. Gemäß § 626 Abs. 2 BGB kann eine außerordentliche Kündigung nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Die Frist beginnt nach Abs. 2 Satz 2 der Norm mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Dies ist der Fall, sobald er eine zuverlässige und möglichst vollständige Kenntnis der einschlägigen Tatsachen hat, die ihm die Entscheidung darüber ermöglicht, ob er das Arbeitsverhältnis fortsetzen soll oder nicht. Der Kündigungsberechtigte der bislang nur Anhaltspunkte für einen Sachverhalt hat, der zur außerordentlichen Kündigung berechtigen könnte, kann nach pflichtgemäßen Ermessen weiteer Ermittlungen anstellen und den Betroffenen anhören, ohne dass die Frist des § 626 Abs. 2 BGB zu laufen begänne. Dies gilt allerdings nur solange, wie er aus verständigen Gründen mit der gebotenen Eile Ermittlungen durchführt, die ihm eine umfassende und zuverlässige Kenntnis des Kündigungssachverhalts verschaffen soll.

Soll der Kündigungsgegner angehört werden, muss dies innerhalb einer kurzen Frist erfolgen. Sie darf im Allgemeinen nicht mehr als eine Woche betragen. Unerheblich ist, ob die Ermittlungsmaßnahmen tatsächlich zur Aufklärung des Sachverhalts beigetragen haben oder nicht. Dies bedeutet zugleich, dass der mit der beabsichtigten Anhörung verbundene Fristaufschub iSv. § 626 Abs. 2 BGB nicht nachträglich entfällt, wenn der Arbeitgeber das ergebnislose Verstreichen der Frist zur Stellungnahme für den Arbeitnehmer zum Anlass nimmt, nunmehr auf dessen Anhörung zu verzichten.

Das BAG hat den Rechtsstreit hat das LAG zurück verwiesen, da diese noch keine ausreichenden Feststellungen dazu getroffen haben, wann die Beklagte Kenntnis dazu hatte, dass der Kläger sich nicht innerhalb der Frist äußern werde.

2. Die vorherige Anhörung des Arbeitnehmers ist Voraussetzung für die Wirksamkeit einer Verdachtskündigung. Bei ihr besteht in besonderem Maße die Gefahr, dass der Arbeitnehmer zu Unrecht beschuldigt wird. Die Anhörung muss sich auf einen greifbaren Sachverhalt beziehen. Der Arbeitnehmer muss die Möglichkeit haben, bestimmte, zeitlich und räumlich eingegrenzte Tatsachen ggf. zu bestreiten oder den Verdacht entkräftende Tatsachen aufzuzeigen um das Geschehen aufzuklären.

Unterbleibt eine Anhörung, weil der Arbeitnehmer von vornherein nicht bereit war, sich zu den gegen ihn erhobenen Vorwurf zu äußern, muss der Arbeitgeber den Arbeitnehmer auch nicht über die Verdachtsmomente näher informieren. Eine solche Anhörung wäre überflüssig.

Ein Unterlassen kann auch dann unschädlich sein, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer – im Rahmen des Zumutbaren – Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben, und dieser sich innerhalb der gesetzten – angemessenen – Frist gleichwohl nicht geäußert hat. Dies gilt einmal, wenn der Arbeitnehmer vorsätzlich schweigt, kann aber selbst bei unfreiwilligem Schweigen gelten. Ist etwa der Arbeitnehmer krankheitsbedingt nicht nur an einem persönlichen Gespräch, sondern längerfristig auch an einer schriftlichen Stellungnahme auf ihm übermittelte Fragen verhindert, muss der Arbeitgeber nicht notwendig die Zeit abwarten, zu der sich der Arbeitnehmer wieder äußern kann. Zwar mag die Frist des § 626 Abs.2 BGB noch nicht laufen beginnen, solange der Arbeitgeber entsprechend zuwartet. Wartet der Arbeitgeber diesen Zeitpunkt aber nicht ab, führt das nicht automatisch dazu, dass ihm eine Verletzung seiner Aufklärungsfrist vorzuwerfen wäre.

Das LAG war der Auffassung, es habe an der erforderlichen Anhörung gefehlt, da die Beklagte dem Kläger angesichts seines Aufenhalts in der Reha-Klinik keine ausreichende Frist gesetzt habe.

Das BAG hat den Fall zu weiteren Aufklärung und Prüfung an das LAG zurück verwiesen.

 

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