Erholungsurlaub bei unbezahltem Sonderurlaub ( BAG 06.05.2014, 9 AZR 678/12)
Die Klägerin verlangt von der Beklagten die Abgeltung von 15 Tagen gesetzlichen Urlaub aus dem Jahr 2011.
Auf Antrag der Klägerin gewährte die Beklagte ihr gemäß des einschlägigen Tarifvertrages Sonderurlaub unter Fortfall des Entgelts vom 1. Januar 2011 zunächst bis zum 30. Juni 2011 und später bis zum 30. September 2011. Das Arbeitsverhältnis endete aufgrund einer Kündigung der Klägerin mit Ablauf des 30. September 2011.
In § 26 Abs. 2 Buchst. c TV-Charité war geregelt:
„ Ruht das Arbeitsverhältnis, so vermindert sich die Dauer des Erholungsurlaubs einschließlich eines etwaigen Zusatzurlaubs für jeden vollen Kalendermonat um ein Zwölftel.“
Das BAG hat entschiedenen, dass der Klägerin ein Anspruch auf Urlaubsabgeltung zusteht.
Für das Entstehen des Urlaubanspruchs ist nach dem Bundesurlaubsgesetz allein das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses Voraussetzung. Der Urlaubsanspruch nach §§ 1, 3 BUrlG steht nicht unter der Bedingung, dass der Arbeitnehmer im Bezugsraum eine Arbeitsleistung erbracht hat. Der Senat hat bereits entscheiden, dass auch dann Urlaubsansprüche entstehen, wenn das Arbeitsverhältnis ruht und das Ruhen des Arbeitsverhältnisses darauf zurückzuführen ist, dass der Arbeitnehmer aus gesundheitlichen Gründen seine Verpflichtung zur Arbeitsleistung nicht erfüllen kann. Nicht anderes gilt, wenn die Arbeitsvertragsparteien das Ruhen des Arbeitsverhältnisses wegen eines vom Arbeitnehmer beantragten Sonderurlaubs vereinbaren.
Vereinbaren die Arbeitsvertragsparteien das Ruhen des Arbeitsverhältnisses und damit die Suspendierung der wechselseitigen Hauptpflichten aus dem Arbeitsverhältnis, wird kein Teilzeitarbeitsverhältnis iSv. § 2 Abs. 1 TzBfG mit einer Arbeitszeit „null“ begründet mit der Folge das eine entsprechende Kürzung des Urlaubsanspruchs erfolgen kann.
Da nach § 13 Abs. 1 Satz 1 BurlG in Tarifverträgen nicht von den §§ 1, 2 und 3 Abs. 1 BUrlG abgewichen werden kann, hat sich trotz des Ruhens des Arbeitsverhältnisses der Parteien von Januar 2011 der gesetzliche Urlaubsanspruch der Klägerin für das Jahr 2011 nicht gemäß § 26 Abs. 2 Buchst. c TV-Charité vermindert. Die in der Tarifvorschrift geregelte Verminderung des gesetzlichen Urlaubs lässt § 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG nicht zu, sodass die Bestimmung insoweit unwirksam ist.
Keine Mitbestimmung des Betriebsrats bei der Anordnung des Arbeitgebers gegenüber Arbeitnehmern, an einem Mediationsabschlussgespräch teilzunehmen ( LAG Nürnberg 27.08.2013, 5 TaBV 22/12)
Die Beteiligten streiten über das Bestehen eines Unterlassungsanspruchs des Betriebsrats wegen der Verletzung von Mitbestimmungsrechten.
Zwischen den Musikern der ersten Geigen war ein Streit über die Verteilung der Sitzplätze hinter dem ersten und dem zweiten Pult entstanden, da vom Sitzplatz indirekt auf die Stellung im Kollektiv im Sinne einer unsichtbaren Hierarchie geschlossen werden könne. Die betroffenen Musiker traten an die Intendanz heran und baten um Unterstützung bei der Beilegung des Streites. Den betroffenen Musikern wurde die Teilnahme an einem Mediationsverfahren angeboten, an dem jedoch nicht alle Musiker der ersten Geigen teilnahmen.
Der Arbeitgeber schrieb die Musiker an und teilte diesen mit, dass am 20.7.2011 ein Gesprächstermin stattfinde, an dem diese verpflichtend teilzunehmen hätten. Der Betriebsrat ist der Ansicht, dass sich bei Orchestermusikern die Arbeitszeit auf die im Dienstplan vorgesehenen Dienste beschränke. Ordne der Arbeitgeber darüber hinaus die verpflichtende Teilnahme an einem Gruppengespräch an, so sei der Mitbestimmungstatbestand des § 87 Abs. 2 Nr. 2 BetrVG bzgl. Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit betroffen. Weiter müsse der Arbeitgeber den betroffenen Musiker wenigstens mitteilen, dass die Teilnahme freiwillig sei.
Das Landesarbeitsgericht Nürnberg entschied, dass dem Betriebsrat ein Unterlassungsanspruch nicht zustehe. Bei der Anordnung der Teilnahme der die ersten Geige spielenden Musiker des Orchesters an dem Abschlussgespräch einer Mediation am 20.07.2011 standen dem Betriebsrat keine Mitbestimmungsrechte nach § 87 Abs. 1 Nrn 2 und 3 BetrVG zu.
Bei der Teilnahme an dem Abschlussgespräch handelt es sich nicht um Arbeitszeit.
Arbeitszeit im Sinne von § 87 Abs. 1 Nrn 2 und 3 BetrVG ist die Zeit, während derer der Arbeitnehmer die von ihm in einem bestimmten zeitlichen Umfang vertraglich geschuldete Arbeitsleistung tatsächlich erbringen soll. Es geht um die Festlegung des Zeitraums, während dessen der Arbeitgeber vom Arbeitnehmer die Erfüllung seiner vertraglichen Hauptleistungspflichten verlangen und dieser sie ihm ggf. mit der Folge des § 293 BGB anbieten kann.
Durch die Teilnahme an einer vom Arbeitgeber veranlassten Mediationsmaßnahme wegen aufgetretener Unstimmigkeiten zwischen Belegschaftsmitgliedern erbringt ein Arbeitnehmer keine Arbeitleistung im vorgenannten Sinn. Der Umstand, dass die Mediation im Interesse des Arbeitgebers durchgeführt wird, macht die dafür aufgewendete Zeit nicht automatisch zu einer solchen, während derer Arbeit geleistet würde. Auch der Umstand, dass der Arbeitgeber die Teilnahme an dem Abschlussgespräch „verpflichtend angeordnet“ hat, lässt die aufgewendete Zeit noch nicht als Arbeitszeit erscheinen. Die betroffenen Mitarbeiter waren zur Teilnahme an der Mediation und damit an dem Abschlussgespräch nicht aufgrund einer wirksamen Weisung verpflichtet.
Der Arbeitgeber kann nach § 106 Satz 1 und 2 GewO gegenüber allen Arbeitnehmern Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleitung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrages oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind. Dies gilt auch hinsichtlich der Ordnung und des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb. Das Weisungsrecht erschöpft sich nicht nur in der Konkretisierung der Hauptleistungspflichten, vielmehr tritt eine nicht abschließend aufzählbare, je nach den Umständen näher zu bestimmender Vielzahl von Pflichten hinzu, deren Erfüllung unumgänglich ist um den Austausch der Hauptleistungen sinnvoll zu ermöglichen.
Nachdem einer Mediation das Element der Freiwilligkeit immanent ist ( vgl § 1 Abs. 1 MediationsG), schließt dies bereits aus, dass ein Arbeitgeber durch Ausübung seines Weisungsrechts Arbeitnehmer zur Teilnahme an einer Mediation verpflichten kann. Auch unter diesem Gesichtspunkt kann es sich bei der Teilnahme an dem Mediationsabschlussgespräch nicht um eine leistungssichernde Verhaltenspflicht der Arbeitnehmer und damit nicht um Arbeitszeit im Sinne des § 87 Abs. 1 Nrn 2 und 3 BetrVG handeln.
Anfechtung eines Aufhebungsvertrages ( LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 24.01.2014, Aktz.: 1 Sa 451/13)
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen arbeitgeberseitigen Kündigung und eines Aufhebungsvertrages.
Der Kläger hat trotz eines im Betrieb geltenden Verbotes während der Arbeitszeit das Internet und sein Mobiltelefon privat genutzt. Nach einer einschlägigen Abmahnung kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis und legte dem Kläger einen Abwicklungsvertrag vor. Der Kläger wollte sodann im Gespräch mit dem Geschäftsführer erreichen, dass der genannte Vertrag noch eine Änderung erfuhr, wozu der Geschäftsführer nicht bereit war. Der Geschäftsführer äußerte sodann sinngemäß, wenn es nicht zur Unterzeichnung des Vertrages käme, müsse das Arbeitsverhältnis fristlos gekündigt werden.
Das LAG hat festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis durch die ordentliche Kündigung der Beklagten aufgelöst wurde. Zum Zeitpunkt der mit der Vereinbarung beabsichtigten Beendigung des Arbeitsverhältnisses bestand daher kein Arbeitsverhältnis mehr, so dass ungeachtet der begründeten Anfechtung dieser Vereinbarung die Klage unbegründet ist.
Dennoch sind die folgenden Ausführungen des LAG zur Anfechtung wegen einer widerrechtlichen Drohung im Sine des § 123 BGB zu beachten.
Die Beklagte hat gegenüber dem Kläger die Zufügung eines zukünftigen empfindlichen Übels angekündigt, dessen Verwirklichung in ihrer Macht lag. Diese Drohung war auch widerrechtlich. Die Drohung mit einer außerordentlichen Kündigung ist widerrechtlich, wenn ein verständiger Arbeitgeber eine solche Kündigung nicht ernsthaft in Erwägung ziehen durfte.
Hat der Drohende an der Erreichung des verfolgten Zwecks kein berechtigtes Interesse oder ist die Drohung nach Treu und Glauben nicht mehr als angemessenes Mittel zur Erreichung dieses Zweckes anzusehen, ist die Drohung widerrechtlich. Vorliegend hätte ein verständiger Arbeitgeber eine außerordentliche Kündigung schon deshalb nicht in Betracht gezogen, weil zuvor bereits bei im Übrigen unverändertem Sachverhalt eine ordentliche Kündigung ausgesprochen worden war. Es ist anerkannt, dass ein Arbeitgeber ohne Hinzutreten weiterer Pflichtverletzungen nicht wegen solcher Pflichtverletzungen eine Kündigung aussprechen kann, die Gegenstand einer Abmahnung waren. Im Ausspruch einer Abmahnung liegt ein konkludenter Verzicht auf das Recht zur Kündigung aus den bereits mit der Abmahnung gerügten Gründen. Dieser Gedanke gilt entsprechend, wenn wegen einer Pflichtverletzung bereits eine ordentliche Kündigung ausgesprochen wurde. Ohne das Hinzutreten weiterer Pflichtverletzungen bzw. dem Bekanntwerden weiterer, bisher nicht bekannter Pflichtverletzungen, kann nicht wirksam eine weitere, diesmal außerordentliche Kündigung ausgesprochen werden. Durch den Ausspruch der ordentlichen Kündigung hat der Arbeitgeber zum Ausdruck gebracht, dass er das Vertragsverhältnis noch nicht in einem solchem Ausmaß als gestört betrachtet, dass ihm noch nicht einmal dessen Fortsetzung bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist zumutbar ist. Durch den Ausspruch einer solchen außerordentlichen Kündigung setzt sich der Arbeitgeber damit in Widerspruch zu seinem eigenen vorherigen Verhalten.
(LAG Niedersachsen 9 TaBV 76/12) – nicht erzwingbarer Vorratsbeschluss
Das von uns vertretene Mitglied und der Betriebsrat streiten im Wesentlichen um die Frage, ob dem Betriebsrat ein Mitbestimmungsrecht bei Gagen oberhalb der Mindestgage des NV Bühne zusteht, jedenfalls soweit es sich nicht um Tendenzträger handelt.
Rückzahlung von Fortbildungskosten (LAG Rheinland-Pfalz v. 31.07.2014, Aktz,: 3 Sa 203/14)
Die Parteien streiten darüber, ob der auf Lohnzahlung klagende Kläger zur Rückzahlung von Fortbildungskosten an die Beklagte verpflichtet ist.
Der Arbeitsvertrag enthielt u.a. folgende Regelung: „Der AG übernimmt für Fortbildungskosten die Fortzahlung der vollen Bezüge sowie die vollen Lehrgangskosten. Der AN ist zur Rückzahlung der Lehrgangskosten verpflichtet, wenn er das Arbeitsverhältnis kündigt. Für je 6 Monate der Beschäftigung nach dem Ende des Lehrganges werden von den Lehrgangskosten ¼ der Rückzahlungsbeträge erlassen.“
Der Kläger nahm an einer CAD-Schulung teil. Das Arbeitsverhältnis endete aufgrund einer Eigenkündigung des Klägers.
Das Berufungsgericht bestätigte die Entscheidung des Arbeitsgerichts dahingehend, dass die Klage des Klägers voll umfänglich begründet ist.
Mit dem Arbeitsgericht ist vorliegend davon auszugehen, dass die Beklagte sich gegenüber den unstreitigen Entgeltansprüchen des Klägers nicht auf die arbeitsvertragliche Rückzahlungsklausel von Lehrgangskosten berufen kann.
Eine Rückzahlungsklausel, die nicht danach differenziert, wessen Verantwortungs- und Risikobereich die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zuzurechnen ist und eine Erstattungspflicht auch dann vorsieht, wenn dieser wegen eines Fehlverhaltens des Arbeitgebers zur Eigenkündigung „berechtigt“ wäre, ist folglich insgesamt unwirksam. Dabei ist es nicht maßgeblich, ob vorliegend ein solcher Lebenssachverhalt gegeben ist. Denn die AGB-Kontrolle führt als ex-ante-Kontrolle schon dann zur Unwirksamkeit der Klausel, wenn sie auch nur in einer der insgesamt von der Klausel erfassten denkbaren Fallgestaltungen unangemessen wäre, also insbesondere auch unabhängig davon, ob sich diese im konkreten Einzelfall dann auch tatsächlich verwirklicht hat oder nicht.
Hinzu kommt, dass unwirksam auch eine Klausel ist, die den Arbeitnehmer mit Ausbildungskosten belastet, obwohl er durch die Ausbildung keinen beruflichen Vorteil erlangt.
Schließlich liegt vorliegend auch ein Verstoß gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB vor. Denn dem genügt eine Klausel über die Erstattung von Fortbildungskosten nur dann, wenn die durch die Fortbildung entstehenden Kosten dem Grunde und der Höhe nach im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren bezeichnet sind.
Zugang eines Kündigungsschreibens (BAG , Urteil vom 22. März 2012, Aktz.: 2 AZR 224/11)
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit zweier fristloser Kündigungen. In diesem Zusammenhang streiten sie darüber, ob die Klage gegen eine der Kündigungen verspätet und ggf. nachträglich zuzulassen ist.
Der Kläger war vom 12. bis 27. Juni 2009 im Erholungsurlaub und fand bei seiner Rückkehr in seinem Briefkasten ein Kündigungsschreiben vom 25. Juni 2009 und ein weiteres vom 26. Juni 2009 vor. Der Kläger bestreitet mit „Nichtwissen“, dass die Kündigungserklärung vom 25. Juni 2009 noch am selben Tag in seinen Briefkasten eingeworfen worden sei. Er habe annehmen dürfen, dass er mit seiner Klage gegen die Kündigung vom 26. Juni 2009 zugleich die Kündigung vom Tag zuvor angegriffen habe. Auch habe er annehmen müssen, dass die Klagfrist erst begonnen habe, nachdem er von den Kündigungserklärungen am 27. Juni 2009 tatsächlich Kenntnis erhalten habe.
Das BAG hat entschieden, dass die am 17. Juli 2009 beim Arbeitsgericht eingegangene Klage gegen die Kündigung vom 25. Juni 2009 nicht die Frist des § 4 Satz 1 KSchG gewahrt hat. Das Kündigungsschreiben war dem Kläger iSv. § 130 Abs. 1 Satz 1 BGB noch am 25. Juni 2009 zugegangen. Die Kündigungsschutzklage hätte spätestens am 16. Juli 2009 eingehen müssen:
Hinweis : Nach § 130 Abs. 1 Satz 1 BGB wird eine unter Abwesenden abgegebene Willenserklärung in dem Zeitpunkt wirksam, in welchen sie dem Empfänger zugeht. Eine verkörperte Willenerklärung ist zugegangen, sobald sie in verkehrsüblicher Weise in die tatsächliche Verfügungsgewalt des Empfängers gelangt ist und für diesen unter gewöhnlichen Verhältnissen die Möglichkeit besteht, von dem Schreiben Kenntnis zu nehmen. Zum Bereich des Empfängers gehören auch von ihm vorgehaltene Empfangseinrichtungen wie z.B. ein Briefkasten. Ob die Möglichkeit der Kenntnisnahme bestand, ist nach den „gewöhnlichen Verhältnissen“ und den „Gepflogenheiten des Verkehrs“ zu beurteilen. So bewirkt der Einwurf in einen Briefkasten den Zugang, sobald nach der Verkehrsanschauung mit der nächsten Entnahme zu rechnen ist. Dabei ist nicht auf die individuellen Verhältnisse des Empfängers abzustellen, sondern im Interesse der Rechtssicherheit zu generalisieren. Bei Hausbriefkästen ist mit einer Leerung im Allgemeinen zum Zeitpunkt der üblichen Postzustellzeiten zu rechnen, die allerdings stark variieren können.
Wenn danach für den Empfänger unter gewöhnlichen Verhältnissen die Möglichkeit der Kenntnisnahme bestand, ist es unerheblich, ob und wann er die Erklärung tatsächlich zur Kenntnis genommen hat und ob er daran durch Krankheit, zeitweilige Abwesenheit oder andere besondere Umstände einige Zeit gehindert war. In diesem Fall trifft den Empfänger die Obliegenheit, die nötigen Vorkehrungen für eine tatsächliche Kenntnisnahme zu treffen. Unterlässt er dies, so wird der Zugang durch solche – allein in seiner Person liegende – Gründe nicht ausgeschlossen. Ein an die Heimatanschrift des Arbeitnehmers gerichtetes Kündigungsschreiben kann diesem deshalb selbst dann zugehen, wenn der Arbeitgeber von einer urlaubsbedingten Ortsabwesenheit weiß.
Vorliegend wurde nach einer Beweisaufnahme für wahr gehalten, dass das Kündigungsschreiben vom 25. Juni 2009 an diesem Tag gegen 13 Uhr in den Briefkasten des Klägers eingeworfen wurde. Das Vorbringen des Klägers, erhabe keinen Kenntnis davon gehabt, dass er gegen jede einzelne Kündigung vorgehen müsse, schließt ein Verschulden nicht aus. Es gehört zu den für jeden Arbeitnehmer geltenden Sorgfaltspflichten, sich zumindest nach Ausspruch einer Kündigung unverzüglich darum zu kümmern, ob und wie er dagegen vorgehen kann.
Erstattung von Weiterbildungskosten – Transparenz einer Rückzahlungsklausel ( BAG v. 9.08.2013, 9 AZR 442/12 )
Die Arbeitgeberin verlangt von der Arbeitnehmerin, Weiterbildungskosten zu erstatten.
Im Streit steht dabei folgende „Nebenabrede zum Arbeitsvertrag“:
„(1) Im Rahmen der nachfolgend genannten Weiterbildung „Fachpflege Psychatrie“ wird die…. ( Arbeitgeberin ) jeden Mitarbeiter für den Besuch des Lehrgangs freistellen und die Lehrgangsgebühren übernehmen.
(2) Der Angestellte verpflichtet sich, die der ..(AG) entstandenen Aufwendungen für die Weiterbildung, einschließlich der Lohnfortzahlungskosten – wie nachfolgend beschrieben – zu ersetzen, wenn das Arbeitsverhältnis auf Wunsch des Angestellten oder aus einem von ihm zu vertretenden Grunde endet. Ausgenommen ist die Kündigung bzw. der Auflösungsvertrag aufgrund einer Schwangerschaft oder Niederkunft in den letzten drei Monaten. Endet das Arbeitsverhältnis wie oben beschrieben, dann sind
- im ersten Jahr nach Abschluss des Lehrgangs die gesamten Aufwendungen,
- im zweiten Jahr nach Abschluss des Lehrgangs zwei drittel der Aufwendungen
- im dritten Jahr nach Abschluss des Lehrgangs ein Drittel der Aufwendungen zurückzuzahlen.“
Das BAG hat entschieden, dass ein Anspruch auf Ersatz von Weiterbildungskosten nicht besteht. Die Rückzahlungsklausel in Nr. 2 der Nebenabrede ist intransparent ( § 307 Abs.1 Satz 2 BGB) und benachteiligt den Beklagten deshalb unangemessen iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Die Klausel entfällt ersatzlos und ist auch nicht im Wege ergänzender Vertragsauslegung mit einem zulässigen Inhalt aufrechtzuerhalten.
Damit eine Rückzahlungsklausel für Weiterbildungskosten dem Transparenzgebot genügt, muss sie die tatbestandlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen so genau beschreiben, dass für den Arbeitgeber als Verwender keine ungerechtfertigten Beurteilungsspielräume entstehen. Eine Rückzahlungsklausel muss zumindest Art und Berechnungsgrundlagen der ggf. zu erstattenden Kosten angeben, sonst kann der Arbeitnehmer sein Rückzahlungsrisiko nicht ausreichend abschätzen. Erforderlich ist die genaue und abschließende Bezeichnung der einzelnen Positionen ( z.B. Lehrgangsgebühren, Fahrt-, Unterbringungs- und Verpflegungskosten), aus denen sich die Gesamtforderung zusammensetzen soll, und die Angabe, nach welchen Parametern die einzelnen Positionen berechnet werden.
Außerordentliche betriebsbedingte Kündigung mit Auslauffrist – Fremdvergabe von Tätigkeiten ( BAG 20.6.2013, 2 AZR 379/12 )
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung. Die Klägerin war seit 1984 als Reinigungskraft beschäftigt und nicht mehr ordentlich kündbar.
Aufgrund einer negativen wirtschaftlichen Entwicklung entschloss sich die Beklagte zu Umstrukturierungsmaßnahmen. Unter anderem war beabsichtigt, einen Betriebsteil „Reinigungsdienste“ zu bilden, der im Wege des Betriebsteilübergangs auf einen neuen Inhaber übertragen werden sollte. Die Klägerin widersprach dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses. Sie wandte sich gegen die außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist mit der Begründung, es fehle an einem wichtigen Grund. Die Entscheidung der Beklagten, die Reinigungstätigkeiten an ein Drittunternehmen zu vergeben, sei rechtsmissbräuchlich. Es hätten andere Möglichkeiten bestanden, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, etwa in Form der Personalgestellung bei dem beauftragten Reinigungsunternehmen oder bei der Beklagten selber im Bereich des Immobilienmanagement, der Buchhaltung, des Sekretariats oder als Hausmeisterin.
Das BAG hat die außerordentliche Kündigung als nicht unwirksam angesehen, allerdings zur weiteren Aufklärung, ob der Beklagten die Weiterbeschäftigung der Klägerin trotz Umsetzung ihrer Organisationsentscheidung möglich und zumutbar war, an das LAG zurück verwiesen.
Das BAG führte im übrigen wie folgt aus:
Gemäß § 626 Abs.1 BGB kann ein Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund außerordentlich gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnis selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder der vereinbarten Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann.
Eine außerordentliche Kündigung aus betrieblichen Gründen ist gegenüber einem ordentlich kündbaren Arbeitnehmer grundsätzlich unzulässig. Eine auf betriebliche Gründe gestützte außerordentliche Kündigung kommt in Betracht, wenn die Möglichkeit einer ordentlichen Kündigung ausgeschlossen ist und dies dazu führt, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer andernfalls trotz Wegfalls der Beschäftigungsmöglichkeit noch für Jahre vergüten müsste, ohne dass dem eine entsprechende Arbeitsleistung gegenüberstünde ( BAG 22. November 2012 – 2 AZR 673/11). Allerdings ist der Arbeitgeber in diesem Fall wegen des Ausschlusses der ordentlichen Kündigung in einem besonderen Maß verpflichtet zu versuchen, die Kündigung durch geeignete andere Maßnahmen zu vermeiden. Zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen und Nachteilen für den gerade besonders geschützten Arbeitnehmer hat der Arbeitgeber bei einer auf betriebliche Gründe gestützten außerordentlichen Kündigung zwingend eine der - fiktiven – ordentlichen Kündigungsfrist entsprechende Auslauffrist einzuhalten.
Die einer betrieblich-organisatorischen Maßnahmen zugrunde liegende unternehmerische Entscheidung ist gerichtlich nicht auf ihre sachliche Rechtfertigung oder ihre Zweckmäßigkeit, sondern nur daraufhin zu überprüfen, ob sie offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist. Nachzuprüfen ist außerdem, ob die fragliche Entscheidung tatsächlich umgesetzt wurde und dadurch das Beschäftigungsbedürfnis für den einzelnen Arbeitnehmer wirklich entfallen ist. Für die Bewertung der betrieblichen Erfordernisse als „dringend“ kommt es nicht darauf an, in welchem Ausmaß für das Unternehmen wirtschaftliche Vorteile durch die Maßnahme zu erwarten sind. Die unternehmerische Entscheidung zur Umorganisation ist mit Blick auf Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG bis zur Grenze der offensichtlichen Unsachlichkeit, Unvernunft oder Willkür frei. Es ist nach Art. 12 Abs. 1 GG dem Arbeitgeber überlassen, wie er sein Unternehmen führt, ob er überhaupt weiterführt, welche Größenordnung es haben soll und ob er seine Betätigungsfelder einschränkt oder festlegt, ob bestimmte Arbeiten weiter im eigenen Betrieb ausgeführt oder an Drittunternehmen vergeben werden sollen . Er kann grundsätzlich Umstrukturierungen zum Zwecke der Ertragssteigerung vornehmen. Es kann unter Geltung von Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG ohnehin nicht darum gehen, ihm die fragliche organisatorische Maßnahme als solche gerichtlich zu untersagen oder eine „richtige“ oder „bessere“ Unternehmenspolitik vorzuschreiben, sondern nur darum, ob ihre tatsächliche Umsetzung eine Kündigung rechtfertigt.
Vom Arbeitgeber ist danach „nur“ im Einzelnen darzulegen und von den Gerichten zu überprüfen, dass bzw. ob das fragliche unternehmerische Konzept eine Kündigung tatsächlich erzwingt. Der Arbeitgeber hat von sich aus darzutun, dass keinerlei Möglichkeit besteht, das Arbeitsverhältnis – ggf. zu geänderten Bedingungen und nach entsprechender Umschulung – sinnvoll fortzusetzen.
AGB-Kontrolle bei Befristungen im Bühnenarbeitsrecht
geschrieben von Joachim BenclowitzIm Bereich des Bühnenarbeitsrechts ist auf eine brandneue Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts (BAG) im Anwendungsbereich des Tarifvertrages für Kulturorchester (TVK) bzgl. einer notwendigen AGB-Kontrolle bei der befristeten Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit hinzuweisen (sogenannte „Solo-Fagottistin-Entscheidung“ vom 07.10.2015, 7 AZR 945/13).
- Sachverhalt
Der Arbeitgeber hatte die Tätigkeit als Erste (Solo-)Fagottistin nur befristet und nicht dauerhaft übertragen. Nach Befristungsende hat die Musikerin geltend gemacht, die Tätigkeit als (Solo-)Fagottistin sei dauerhafter Vertragsinhalt geworden, weil die vereinbarte Befristung der Übertragung dieser Tätigkeit unwirksam sei. Die Unwirksamkeit der Befristung ergäbe sich insbesondere aus dem Teilzeitbefristungsgesetz (§§ 14 Absatz 1, 17 Satz 1TzBfG). Das Theater hat geltend gemacht, dass die vereinbarte Befristung der Übertragung der Tätigkeit im Einklang mit § 20 TVK stehe und insbesondere § 3 Absatz 1 TVK der Wirksamkeit der Befristung nicht entgegenstehe.
- Leitsatz des BAG
Das BAG hat entschieden, dass § 20 TVK die befristete Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit nicht ausschließt. Ferner hat das BAG, dass die Befristung der Übertragung der Tätigkeit einer Ersten (Solo-)Fagottistin nur einer Vertragsinhaltskontrolle gem. § 307 Absatz 1 BGB unterliege. In dem entschiedenen Fall hat das BAG angenommen, dass die Befristung auch dieser Inhaltskontrolle nach § 307 Absatz 1 BGB standgehalten hat. Das BAG hat damit die Auffassung der Musikerin abgelehnt, dass die Tätigkeit dauerhafter Vertragsinhalt deshalb geworden sei, weil die vereinbarte Befristung der Übertragung dieser Tätigkeit unwirksam sei. Konsequenz für die Praxis: Nach neuerer Auffassung des BAG sind die Vorschriften des TzBfG auf die Befristung einzelner Arbeitsvertragsbedingungen nicht – auch nicht entsprechend – anwendbar. Die Vertragsinhaltskontrolle erstreckt sich somit nur auf die letzte (befristete) Übertragung der Tätigkeit.
Befristung während des Auswahlverfahrens ( ArbG Flensburg v. 04.06.2014, Aktz.: 1 Ca 1339/13)
Die Parteinen streiten um die Wirksamkeit einer Befristung.
Die Klägerin ist seit dem 27.08.2009 aufgrund unterschiedlicher befristeter Arbeitsverträge bei der Beklagten als Violinistin beschäftigt. Die befristeten Arbeitsverträge der Klägerin fanden ihren Grund jeweils in unterschiedlichen Vertretungssituationen. Mit Vertrag vom 21.06.2013 wurde mit der Klägerin das letzte befristete Arbeitsverhältnis mit der Laufzeit vom 01.08.2013 bis 31.10.2013 geschlossen.
Diese Stelle war am 11.06.2013 frei geworden und wurde sodann ab dem 14.06.2013 online geschaltet. Bei der Beklagten existiert für die Besetzung von Stellen eine Probespielordnung.
Die Klägerin hat sich auf die ausgeschriebene Stelle beworben und am Vorspiel hinter dem Vorhang am 18.09.2013 teilgenommen. Dort schied sie aus, die Stelle wurde im zweiten Vorspiel vergeben.
Im Rahmen von mehrfach aneinander anschließenden Befristungen ist lediglich der letzte befristete Arbeitsvertrag gerichtlich überprüfbar.
Gemäß § 14 Abs. 2 TzBfG ist die Befristung aus sachlichem Grund u.a. dann zulässig, wenn „der betriebliche Bedarf an der Arbeitsleistung nur vorübergehend besteht“ ( § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 TzBfG) oder „der Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird“ ( § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 TzBfG). In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass eine sogenannte „Platzhalterbefristung“ zulässig ist, wenn der Arbeitgeber sich schon vertraglich an einen anderen Arbeitnehmer gebunden hat und dieser noch nicht unmittelbar beschäftigt werden kann ( BAG vom 13.10.2004 – 7 AZR 218/04). Dieser Fall lag vorliegend nicht vor, da der Ausgang des Bewerbungsverfahrens noch offen war.
Eine Befristung kann auch dann gerechtfertigt sein, wenn ein Arbeitnehmer für eine Überbrückungszeit befristet beschäftigt wird, weil der Arbeitgeber entschieden hat, den Arbeitsplatz nach Ausscheiden des Stelleninhabers mit einem Mitarbeiter zu besetzen, der über bestimmte Anforderungen verfügt ( BAG vom 05.06.2002 – 7 AZR 201/01).
Vorliegend ist die Befristung des Arbeitsvertrages der Klägerin vorgenommen worden, um die von ihr befristet ausgefüllte Stelle unbefristet mit einem Mitarbeiter zu besetzen, der im Probespiel ausgewählt wird. Hierbei handelt es sich um einen vorübergehenden Bedarf. Schließlich muss die Stimme bis zur endgültigen Besetzung der Stelle besetzt sein, so dass der Bedarf bis zu diesem Zeitpunkt überbrückt werden muss ( ebenso ArbG Oldenburg vom 19.10.2011 – 3 Ca 239/11 Ö, LAG Niedersachsen vom 17.04.2012 – 3 Sa 1704/11). Bei der vorliegenden Befristung geht es also nicht darum, dass eine dauerhafte Stelle anstelle einer unbefristeten Besetzung mit einer befristeten Arbeitskraft ausgefüllt werden soll. Vielmehr geht es nur um die Überbrückung bis zu einem Zeitpunkt, zu dem eine geeignete Kraft den Qualitätsanforderungen im vorgesehenen Verfahren entsprechend ausgewählt werden kann.
Die Kammer ist der Auffassung, dass die Beklagte grundsätzlich berechtigt ist, sich an die – für sie allerdings rechtlich nicht verbindliche – Probenspielordnung zu halten. Wenn es einem Arbeitgeber verwehrt wäre, zur Einhaltung eines solchen Auswahlverfahrens einen Arbeitnehmer befristet zu beschäftigen, so stünde er vor der Situation, entweder die Aufgabe nicht ausfüllen zu können oder aber auf ein entsprechendes Auswahlverfahren verzichten zu müssen. Dies kann einem Arbeitgeber jedoch nicht zugemutet werden, so dass eine Befristung wegen vorübergehenden Bedarfs für den Zeitraum, den das Auswahlverfahren benötigt, zulässig sein muss. Ergänzend kommt im vorliegenden fall hinzu, dass die Kunstfreiheit gemäß Art. 5 Abs. 3 GG es gebietet, dass die Beklagte ihre künstlerische Tendenz so ausüben kann, dass sie nach eigenen Qualitätskriterien die Stellen besetzen darf.
Allerdings ist Voraussetzung dafür, dass der Arbeitgeber eine entsprechende Befristung vornehmen kann, dass er zum Zeitpunkt des Abschlusses des befristeten Arbeitsvertrages die Entscheidung getroffen hat, die unbefristet Stelle nur nach Probespiel zu vergeben.
weiter...
HIV-Infektion – Behinderung – AGG und Wartezeitverkündung ( BAG 19.12.2013, 6 AZR 180/12 )
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Kündigung in der Probezeit.
Der Arbeitgeber produziert Arzneimittel zur Krebsbehandlung, die intravenös verabreicht werden. Der Arbeitnehmer ist angestellt als chemisch-technischer Assistent und sollte im sog. Reinraumbereich eingesetzt werden. Anlässlich seiner Einstellungsuntersuchung teilte der Arbeitnehmer dem Betriebsarzt mit, er sei HIV-infiziert, aber symptomfrei.
Der Arbeitgeber ist der Auffassung, dass die Kündigung aus Gründen der Arbeitsicherheit unumgänglich gewesen sei. Der Arbeitnehmer leide an einer ansteckenden Krankheit. Es könne von ihr nicht verlangt werden, sich dem Risiko von Schadenersatzansprüchen, eines drohenden Lizenzverlustes und der Verhängung von Ordnungswidrigkeitsstrafen auszusetzen. Setze sie einen HIV-Positiven in der Medikamentenproduktion ein, komme es zu einer nicht hinnehmbaren Rufschädigung.
Ob vorliegend eine Diskriminierung wegen der Behinderung des Arbeitnehmers vorgelegen hat, konnte nicht abschließend festgestellt werden. Folgende Aussagen sind dem Urteil des BAG jedoch zu entnehmen:
1. Eine ordentliche Kündigung, die einen Arbeitnehmer, auf den das Kündigungsschutz ( noch) keine Anwendung findet, aus einem der in § 1 AGG genannten Gründe diskriminiert, ist nach § 134 BGB iVm. § 7 Abs. 1 , §§ 1, 3 AGG unwirksam. Ordentliche Kündigungen während der Wartezeit und in Kleinbetrieben sind unmittelbar am Maßstab des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes zu messen.
2. Eine Behinderung iSd. § 1 AGG liegt unter Berücksichtigung des maßgeblichen supranationalen Rechts vor, wenn die körperliche Funktion, geistige Fähigkeit oder seelische Gesundheit eines Menschen langfristig eingeschränkt ist und dadurch – in Wechselwirkung mit verschiedenen sozialen Kontextfaktoren ( Barrieren) – seine Teilhabe an der Gesellschaft, wozu auch die Teilhabe am Berufsleben gehört, substantiell beeinträchtigt sein kann.
Die symptomlose HIV-Infektion des Klägers hat eine Behinderung iSd. Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes zur Folge. Das gilt so lange, wie das gegenwärtig auf eine solche Infektion zurückzuführende soziale Vermeidungsverhalten und die darauf beruhenden Stigmatisierungen andauern.
3. Die streitbefangene Kündigung stellt eine unmittelbare Ungleichbehandlung iSd. § 3 Abs. 1 AGG in Form einer sog. verdeckten unmittelbaren Ungleichbehandlung dar. Eine solche Ungleichbehandlung ist gegeben, wenn nach einem scheinbar objektiven, nicht diskriminierenden Kriterium ( ansteckende Krankheit) unterschieden wird, das jedoch in untrennbaren Zusammenhang mit einem in § 1 AGG genannten Grund ( Behinderung) steht und damit kategorial ausschließlich Träger eines Diskriminierungsmerkmals trifft. Ob tatsächlich der Einsatz des Arbeitnehmers im Reinraum dauerhaft unmöglich ist und deshalb die Kündigung wirksam war, ist eine Frage, die ausschließlich auf der Ebene der Rechtfertigung unter Berücksichtigung der Möglichkeit, angemessene Vorkehrungen zu treffen, zu entscheiden ist, nicht aber bereits die Annahme einer Benachteiligung wegen der Behinderung von vornherein ausschließt.
4. Die bei dem Arbeitgeber geltenden SOP ( „Standard Operating Procedure“), die der Umsetzung von Leitlinien der EU-Kommission hinsichtlich der Herstellung von Arzneimittel und Wirkstoffen, dient, entbindet den Arbeiteber nicht von der Pflicht, im zumutbaren Rahmen angemessenen Vorkehrungen zur Beschäftigung des behinderten Arbeitnehmers im Reinraum zu treffen. Damit wird vom Arbeitgeber nicht verlangt, sehendes Auges ein messbares, ernsthaftes Risiko einzugehen, mit HI-Viren kontaminierte Präparate in den Verkehr zu bringen und sich damit erheblichen, uU die Existenz des Betriebs gefährdenden Schadensersatzrisiken auszusetzen. Bisher sei jedoch nicht vorgetragen worden, dass es überhaupt ein messbares Risiko einer Kontamination gibt. Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz will gerade solchen, aus bloß diffusen Befürchtungen und der Weigerung des Arbeitgebers, die konkreten Risiken zu ermitteln und mögliche Änderungen der Arbeitsläufe auch nur in Erwägung zu ziehen, resultierenden Benachteiligungen entgegenwirken.
Die weitere „Maskenbildner“-Entscheidung des BAG vom 2.8.2017 (7 AZR 602/15) betraf eine gegenüber einer Maskenbildnerin ausgesprochene sogenannte Änderungsnichtverlängerungsmitteilung. Bedeutsam ist, dass dieses BAG-Urteil grundsätzliche Aussagen zur Änderungsnichtverlängerungsmitteilung bei den sogenannten „gekorenen“ Bühnentechnikern im Sinne von § 1 Abs. 3 Unterabs. 2 NV Bühne enthält und insbesondere die Anforderungen an die Zulässigkeit bzw. an die Wirksamkeit des Änderungsangebots verschärft hat. In diesem Urteil hat nämlich das BAG festgestellt, dass der Künstlervorbehalt in dem Arbeitsvertrag nicht für die Wirksamkeit des befristeten Änderungsangebotes genüge, wenn gleichzeitig die Aufgaben des Maskenbildners in dem Änderungsvertrag beschränkt werden.
In einem solchen Falle käme es für die Frage, ob die Befristung wegen der Eigenart der Arbeitsleistung im Sinne von § 14 Abs. 1 Ziff. 4 TzBfG gerechtfertigt sei, darauf an, ob der Maskenbildner auch tatsächlich überwiegend künstlerisch arbeitet. Das BAG hat in diesem Rechtsstreit die Sache zunächst an das LAG Köln zur weiteren Sachverhaltsaufklärung zurückgewiesen.
Die Entscheidung hat insoweit Tragweite, da eine Änderungsnichtverlängerungsmitteilung mit Entgeltkürzung – wie in dem hier entschiedenen Fall – bekanntlich voraussetzt, dass der Tätigkeitsbereich eingeschränkt wird. Entsprechend wurde nämlich in dem dieser Entscheidung zugrunde liegenden Fall auch vom Theater der Tätigkeitsbereich des Maskenbildners in dem Sinne eingeschränkt, dass diesem bestimmte (höherwertige) Maskenbildneraufgaben entzogen wurden.
Besonderer Hinweis:
Aufgrund der aktuellen Entscheidung des BAG Vom 2.8.2017 (7 AZR 602/15) ist somit bedeutsam, dass das Änderungsangebot befristungsrechtlich wegen der Eigenart der Arbeitsleistung im Sinne des TzBfG gerechtfertigt ist. Die im Änderungsangebot angesonnenen vertraglich geschuldeten Tätigkeiten müssen daher hinsichtlich ihres Inhalts und Umfangs auch tatsächlich künstlerischer Natur sein. Wichtig ist hierbei, dass die angebotenen Tätigkeiten eine Mitwirkung bei der Umsetzung der künstlerischen Konzeption eines Werkes implizieren und ferner der Einfluss auf die Umsetzung der künstlerischen Konzeption nicht nur von untergeordneter Bedeutung ist (maßgeblicher Einfluss).
Schulungskosten eines Betriebsratsmitglieds (BAG Beschluss vom 20.08.2014, Aktz.: 7 ABR 64/12)
Die Beteiligten streiten über die Verpflichtung der Arbeitgeberin, den Betriebsrat von Schulungskosten freizustellen.
Seit April 2009 war im Betrieb eine Einigungsstelle mit drei Beisitzern je Seite zum Thema „Gefährdungsbeurteilung“ gebildet, die sich mit der Vereinbarung der Methoden für die anstehende Gefährdungsbeurteilung befasste. Der Betriebsrat entsandte in die Einigungsstelle das Betriebsratsmitglied S.
Das BAG führt aus, der Antrag des Betriebsrats ist entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts unbegründet. Die Arbeitgeberin ist nicht verpflichtet, den Betriebsrat von der Verpflichtung zur Zahlung der Schulungskosten freizustellen, die durch die Teilnahme von Frau S an dem Seminar „Verfahren für die Gefährdungsbeurteilung nach § 5 Arbeitsschutzgesetz“ entstanden sind. Er durfte diese Schulungsmaßnahme nicht für erforderlich halten.
Nach § 40 Abs. 1 BetrVG hat der Arbeitgeber die durch die Tätigkeit des Betriebsrats entstehenden Kosten zu tragen. Dazu gehören die Kosten, die anlässlich der Teilnahme eines Betriebsratsmitglieds an einer Schulungsveranstaltung nach § 37 Abs. 6 BetrVG entstanden sind, sofern das bei der Schulung vermittelte Wissen für die Betriebsratsarbeit erforderlich ist.
Nach § 37 Abs. 6 Satz BetrVG ist die Vermittlung von Kenntnissen erforderlich, wenn sie unter Berücksichtigung der konkreten Verhältnisse in Betrieb und Betriebsrat notwendig sind, damit der Betriebsrat seine gegenwärtigen oder in naher Zukunft entstehenden Aufgaben sach- und fachgerecht erfüllen kann. Dazu muss ein aktueller oder absehbarer betrieblicher oder betriebsratsbezogener Anlass dargelegt werden, aus dem sich der Schulungsbedarf ergibt. Lediglich bei erstmals gewählten Betriebsratsmitgliedern braucht die Schulungsbedürftigkeit nicht näher dargelegt zu werden, wenn Grundkenntnisse im Betriebsverfassungsrecht, im allgemeinen Arbeitsrecht oder im Bereich der Arbeitssicherheit und Unfallverhütung vermittelt werden.
Bei der Entscheidung über die Erforderlichkeit der Schulungsteilnahme steht dem Betriebsrat ein Beurteilungsspielraum zu. Das entbindet ihn jedoch nicht von der Obliegenheit, im Streitfall darzulegen, weshalb das zu der Schulung entsandte Betriebsratsmitglied die dort vermittelten Kenntnisse braucht, damit das Gremium des Betriebsrat seine gesetzlichen Aufgaben sach- und fachgerecht wahrnehmen kann. Bei der Prüfung der Erforderlichkeit hat der Betriebsrat die betriebliche Situation und die mit dem Besuch der Schulungsveranstaltung verbundenen finanziellen Belastungen des Arbeitgebers zu berücksichtigen. Die Teilnahme an einer Schulungsveranstaltung ist nicht erforderlich, wenn sich der Betriebsrat vergleichbare Kenntnisse zumutbar und kostengünstiger auf andere Weise verschaffen kann.
Bei dem Seminar wurden Kenntnisse über verschiedene Verfahren zur Gefährdungsbeurteilung vermittelt. Diese Kenntnisse gehören nicht zum unverzichtbaren Grundwissen.
Die Erforderlichkeit der Schulung kann nicht mit der Tätigkeit der Frau S in der Einigungsstelle begründet werden, denn die Tätigkeit als Beisitzer in der Einigungsstelle gehört nicht zu den Aufgaben des Betriebsrats und seiner Mitglieder. Die Einigungsstelle ist eine betriebsverfassungsrechtliche Institution eigener Art mit dem Zweck, die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei der Gestaltung der betrieblichen Ordnung zu gewährleisten, indem sie durch Zwangsschlichtung Pattsituationen im Bereich der paritätischen Mitbestimmung auflöst. Die vom Arbeitgeber und vom Betriebsrat bestellten Beisitzer sind weder deren Vertreter noch deren verlängerter Arm, sondern wirken bei der Schlichtung des Regelungsstreits frei von Weisungen und mit einer gewissen inneren Unabhängigkeit mit. Es gehört nicht zu den Amtspflichten der Betriebsratsmitglieder, als Beisitzer in einer Einigungsstelle tätig zu werden.
Die Erforderlichkeit der Schulung konnte im vorliegenden Fall nicht damit begründet werden, der Betriebsrat müsse sich mit den Vorschlägen der Einigungsstelle in eigener Kompetenz auseinandersetzen können. Zwar ist ein solches Anliegen grundsätzlich berechtigt.
Ungeeignet ist aber, wie hier erfolgt, die Schulung eines in die Einigungsstelle entsandten Betriebsratsmitglieds durch eben die in die Einigungsstelle entsandten externen Beisitzer. Bei den von dem Betriebsrat entsandten externen Einigungsstellenbeisitzern handelte es sich zugleich um die Referenten der Schulung, zu der das Betriebsratsmitglied geschickt worden war.
Um übrigen habe der Betriebsrat nicht dargelegt, dass in der Schulung Kenntnisse vermittelt worden seien, die er nach Abschluss des Einigungsstellenverfahrens bei der Durchführung der Gefährdungsbeurteilung, bei künftigen Ausgestaltungen benötigt noch dass Frau S die Kenntnisse als Mitglied des Arbeitsausschusses diese braucht.
In der Praxis immer wieder eine relevante Frage ist, ob materiell ein freies Mitarbeiterverhältnis (Dienst- oder Werkvertrag) oder nicht doch ein Arbeitsvertrag vorliegt. Insoweit ist zu beachten, dass der Gesetzgeber zum 1. April 2018 in das Bürgerliche Gesetzbuch (BGB) mit der neuen Bestimmung des § 611 a BGB eine neue Definition des Arbeitsvertrages normiert hat. Diese Definition des Arbeitsvertrages beinhaltet eine wörtliche Wiedergabe der Rechtsprechung zum Arbeitsverhältnis. Wesentlich ist, dass die vertragliche Bezeichnung, z.B. „Honorarvertrag“ irrelevant ist, es sei denn, das Vertragsverhältnis wurde als „Arbeitsvertrag“ deklariert. § 611 a Abs. 1 Satz 1 BGB hat insbesondere folgenden Wortlaut:
„Durch den Arbeitsvertrag wird der Arbeitnehmer im Dienste eines Anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet.“
Satz 3 dieser Vorschrift enthält hierbei die Legaldefinition der Weisungsabhängigkeit. Bedeutsam ist, dass im Einzelfall stets eine typologische Gesamtbetrachtung vorgenommen werden muss. Der Gesetzgeber hat bei seiner Definition des Arbeitsvertrages dabei allerdings auf den Hinweis der sogenannten „Eingliederung“ in den Betrieb verzichtet, der insbesondere sozialversicherungsrechtlich aufgrund von § 7 Abs. 1 SGB IV bedeutsam ist.
Arbeitsrechtliche Folgen der „Scheinselbständigkeit“ sind, dass bei nachgewiesener Fehlbeurteilung des Vertragsverhältnisses eine Anpassung der Arbeitsbedingungen für die Zukunft zu erfolgen hat. Der Vertrag bleibt somit grundsätzlich bestehen, auch wenn man sich über die Rechtsart geirrt hat. Arbeitsrechtliche Folgen sind insbesondere, dass eine rückwirkende Behandlung des Mitarbeiters als Arbeitnehmer erfolgen muss und Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall, Urlaubsansprüche zur Anwendung gelangen. Der Irrtum über die Vertragsart berechtigt nicht zur Anfechtung (unbeachtlicher Rechtsfolgenirrtum), da ansonsten der Bestandsschutz, aufgrund dessen das freie Dienstverhältnis als Arbeitsverhältnis qualifiziert wird, entfallen würde. Nach der Rechtsprechung entspricht die vereinbarte Vergütung ferner der vereinbarten Vergütung (vgl. LAG Berlin, Urteil vom 8.6.1993, 15 Sa 31/92, juris.de). Eine Rückforderung überzahlter Vergütung für die Vergangenheit auch unter dem Gesichtspunkt von § 313 BGB (Wegfall der Geschäftsgrundlage) scheidet aus. Die Pflicht zur Entrichtung von Sozialversicherungsbeiträgen wird als gesetzliche Folge der Vergütungsvereinbarung und allein noch als kein unzumutbares Opfer angesehen. So sind bei Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses im Sinne von § 611 a BGB somit sozialversicherungsrechtliche Folgen in den Blick zu nehmen. Die Pflicht des Arbeitnehmers zur Zahlung der Sozialversicherungsbeiträge folgt aus den §§ 22, Abs. 1 Satz 1, 28 e Abs. 1 Satz 1 SGB IV, und zwar im Umfang der Arbeitgeber- und Arbeitnehmeranteile samt Säumniszuschlägen (Verjährung: Bei vorsätzlichem Verhalten 30 Jahre). Eine Rückforderung vom Arbeitnehmer ist nur im Rahmen von § 28 g SGB IV durch Abzug vom Arbeitsentgelt innerhalb der nächsten drei Gehaltszahlungen möglich bzw. nachzuholen. Schließlich ist auch noch auf steuerrechtliche Konsequenzen hinsichtlich der Lohnsteuer (§ 38 Abs. 3 EstG) und die Haftung von Arbeitgebern und Arbeitnehmern für die nicht abgeführte Lohnsteuer als Gesamtschuldner (§ 42 d Abs. 1 Nr. 1 Abs. 3 Satz 1 EStG) hinzuweisen.
Sonderproblem:
Arbeitnehmer und freier Mitarbeiter bei demselben Unternehmen – ist das zulässig?
Hinsichtlich dieser Fragestellung ist auf zwei aktuelle Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts (BAG) vom 27.6.2017 (9 AZR 861/16, 9 AZR 852/16) hinzuweisen. In beiden ausgeurteilten Fällen ging es um ein Nebeneinander von Arbeitsverhältnis und freiem Dienstverhältnis („freies Mitarbeiterverhältnis“). Im Ergebnis hat das BAG dies als grundsätzlich möglich angesehen. Entscheidend ist, dass eine strikte Trennung beider Vertragsverhältnisse in Vertrag und Praxis erfolgt. Ansonsten ist für die Praxis zu beachten, dass die vereinbarte Tätigkeit natürlich grundsätzlich sowohl in einem abhängigen Arbeits- als auch in einem freien Dienstverhältnis erbracht werden kann und der freie Dienstvertrag dem Arbeitgeber keine Weisungsrechte einräumt. Dies setzt voraus, dass die im freien Dienstverhältnis zu erbringenden Leistungen bereits im Vertrag im Einzelnen deutlich beschrieben sind und auch klar gegenüber den aufgrund des Arbeitsverhältnisses zu erbringenden Tätigkeiten abgegrenzt werden können. Wesentlich ist, dass dem freien Dienstnehmer Möglichkeiten zur selbständigen unternehmerischen Gestaltung seiner Tätigkeit verbleiben, insbesondere im Hinblick auf Zeit und Ort der Dienstleistung.