Rückzahlung von Fortbildungskosten (LAG Rheinland-Pfalz v. 31.07.2014, Aktz,: 3 Sa 203/14)

Die Parteien streiten darüber, ob der auf Lohnzahlung klagende Kläger zur Rückzahlung von Fortbildungskosten an die Beklagte verpflichtet ist.

Der Arbeitsvertrag enthielt u.a. folgende Regelung: „Der AG übernimmt für Fortbildungskosten die Fortzahlung der vollen Bezüge sowie die vollen Lehrgangskosten. Der AN ist zur Rückzahlung der Lehrgangskosten verpflichtet, wenn er das Arbeitsverhältnis kündigt. Für je 6 Monate der Beschäftigung nach dem Ende des Lehrganges werden von den Lehrgangskosten ¼ der Rückzahlungsbeträge erlassen.“

Der Kläger nahm an einer CAD-Schulung teil. Das Arbeitsverhältnis endete aufgrund einer Eigenkündigung des Klägers.

Das Berufungsgericht bestätigte die Entscheidung des Arbeitsgerichts dahingehend, dass die Klage des Klägers voll umfänglich begründet ist.

Mit dem Arbeitsgericht ist vorliegend davon auszugehen, dass die Beklagte sich gegenüber den unstreitigen Entgeltansprüchen des Klägers nicht auf die arbeitsvertragliche Rückzahlungsklausel von Lehrgangskosten berufen kann.

Eine Rückzahlungsklausel, die nicht danach differenziert, wessen Verantwortungs- und Risikobereich die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zuzurechnen ist und eine Erstattungspflicht auch dann vorsieht, wenn dieser wegen eines Fehlverhaltens des Arbeitgebers zur Eigenkündigung „berechtigt“ wäre, ist folglich insgesamt unwirksam. Dabei ist es nicht maßgeblich, ob vorliegend ein solcher Lebenssachverhalt gegeben ist. Denn die AGB-Kontrolle führt als ex-ante-Kontrolle schon dann zur Unwirksamkeit der Klausel, wenn sie auch nur in einer der insgesamt von der Klausel erfassten denkbaren Fallgestaltungen unangemessen wäre, also insbesondere auch unabhängig davon, ob sich diese im konkreten Einzelfall dann auch tatsächlich verwirklicht hat oder nicht.

Hinzu kommt, dass unwirksam auch eine Klausel ist, die den Arbeitnehmer mit Ausbildungskosten belastet, obwohl er durch die Ausbildung keinen beruflichen Vorteil erlangt.

Schließlich liegt vorliegend auch ein Verstoß gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB vor. Denn dem genügt eine Klausel über die Erstattung von Fortbildungskosten nur dann, wenn die durch die Fortbildung entstehenden Kosten dem Grunde und der Höhe nach im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren bezeichnet sind.

Befristete Leiharbeit und dauerhafter Beschäftigungsbedarf ( LAG Schleswig-Holstein 08.01.2014, 3 TaBV 43/13 )

Die Beteiligten streiten um die Ersetzung der Zustimmung zur befristeten Einstellung einer Leiharbeitnehmerin.

Die Leiharbeitnehmerin war bereits zwei Jahre bei der Beteiligten zu 1. für die Position der Assistenz im Bereich FOD beschäftigt. Grundsätzlich wird im Bereich FOD eine Assistenzstelle benötigt. Eine Assistenzplanstelle wurde von dem amerikanisch geführten Konzern derzeit nicht genehmigt.  

Nach Ansicht des LAG hat der Betriebsrat die Zustimmung zu Recht verweigert, da sie im Sinne von § 99 Abs. 2 Satz 1 BetrVG gegen ein Gesetz verstößt.

Gemäß § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG kann der Betriebsrat die Zustimmung zu einer personellen Maßnahme u.a. verweigern, wenn die Maßnahme selbst gegen ein Gesetz verstößt. Geht es um die Übernahme eines Leiharbeitnehmers in den Betrieb des Entleihers und damit um eine Einstellung i.s.d. § 99 Abs. 1 BetrVG, muss diese als solche untersagt sein. § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG in der ab 01.12.2011 geltenden Fassung verbietet die mehr als nur vorübergehende Überlassung von Arbeitnehmern an Entleiher.

Die von der Beteiligten zu 1. beabsichtigte, erneut auf zwei Jahre befristete Einstellung der Leiharbeitnehmerin ist nicht nur „vorübergehend“ im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG.

Der in § 1 Abs. 1 Satz AÜG aufgenommene Begriff „vorübergehend“ ist im Rahmen der unionsrechtskonformen Auslegung dahingehend zu konkretisieren, dass je nach Fallkonstellation sowohl eine personenbezogene als auch eine aufgabenbezogene Betrachtung zu erfolgen hat und ein Leiharbeitnehmer bei objektiv dauerhaft anfallender Arbeit nur zu deren aushilfsweiser Wahrnehmung herangezogen werden darf. Andernfalls ist sein Einsatz nicht mehr vorübergehend. Das gilt auch, wenn der Leiharbeitnehmer beim Entleiher – befristet oder unbefristet beschäftigt – Daueraufgaben erfüllt, ohne einen Stammarbeitnehmer abgelöst zu haben.

Würde nur auf die Befristung des Einsatzes des Leiharbeitnehmers, also eine rein arbeitnehmerbezogene Betrachtung erfolgen, ermöglichte dieses ein „Karussell für Leiharbeitnehmer“, mit dem durch aufeinanderfolgenden Einsatz verschiedener Leiharbeitnehmer ein Dauerarbeitsplatz besetzt oder Daueraufgaben bewältigt werden. Dadurch würden den entsprechenden Leiharbeitnehmern die bei dem Entleiher geltenden, in der Regel besseren Arbeitsbedingungen vorenthalten, obwohl der Leiharbeitnehmer aufgrund des dauernden Beschäftigungsbedarfs bei dem Entleiher als Stammarbeitnehmer eingestellt werden könnte. Die Leiharbeit darf jedoch gerade nicht zur Umgehung tariflicher Arbeitsbedingungen missbraucht werden.

Eine andere Betrachtungsweise ergibt sich vorliegend nicht daraus, dass kein Stammarbeitsplatz im Stellenplan ausgewiesen ist. Es kann nicht darauf ankommen, ob für die tatsächlich vorhandene Daueraufgabe eine Planstelle geschaffen worden ist. Andernfalls hätte es der Arbeitgeber selbst in der Hand, durch schlichte Deklaration bzw. eigenen Organisationsakt die Anwendbarkeit des AÜG zu unterlaufen.

 

 

Anordnung, Billigung und Duldung von Überstunden – Darlegungslast (BAG 10.4.2013 – 5 AZR 122/12)

Die Parteien streiten über die Vergütung von Überstunden.

Der Kläger hatte nach Vertragsende 498 Überstunden geltend gemacht und behauptete die datumsmäßig näher bezeichneten Arbeitstage habe der damalige Geschäftsführer angeordnet, jedenfalls geduldet. Die Beklagte bestreitet dies.

Die Klage wurde abgewiesen.

Der Arbeitgeber ist nach § 611 BGB zur Gewährung der vereinbarten Vergütung für die vereinbarte Arbeitsleistung verpflichtet. Legen die Parteien einen bestimmten zeitlichen Umfang der zu erbringenden Arbeitsleistung fest, betrifft die Vergütungspflicht zunächst nur die Vergütung der vereinbarten Normalarbeitszeit. Erbringt der Arbeitnehmer Arbeit in einem die Normalarbeitszeit übersteigenden zeitlichen Umfang, ist der Arbeitgeber zu deren Vergütung nur verpflichtet, wenn er die Leistung von Überstunden veranlasst hat oder sie ihm zumindest zuzurechnen ist. Denn der Arbeitgeber muss sich Leistung und Vergütung von Überstunden nicht aufdrängen lassen, und der Arbeitnehmer kann nicht durch überobligatorische Mehrarbeit seinen Vergütungsanspruch selbst bestimmen.

 Für diese arbeitgeberseitige Veranlassung und Zurechnung als – neben der Überstundenleistung – weitere Voraussetzung eines Anspruchs auf Überstundenvergütung hat das Bundesarbeitsgericht in ständiger Rechtsprechung formuliert, Überstunden müssten vom Arbeitgeber angeordnet, gebilligt, geduldet oder jedenfalls zur Erledigung der geschuldeten Arbeit notwendig gewesen sein. Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass geleistete Überstunden angeordnet, gebilligt, geduldet oder jedenfalls zur Erledigung der geschuldeten Arbeit erforderlich waren, trägt der Arbeitnehmer, der den Anspruch erhebt.

-         für eine ausdrückliche Anordnung muss der Arbeitnehmer vortragen, wer wann auf welche Weise wie viele Überstunden angeordnet hat.

-         Konkludent ordnet der Arbeitgeber Überstunden an, wenn er dem Arbeitnehmer Arbeit in einem Umfang zuweist, der unter Ausschöpfung der persönlichen Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers ( zu diesem Maßstab siehe BAG 19.September 2012 – 5 AZR 678/11) nur durch die Leistung von Überstunden zu bewältigen ist. Dazu muss der Arbeitnehmer darlegen, dass eine bestimmte angewiesene Arbeit innerhalb der Normalarbeitszeit nicht zu leisten oder ihm zur Erledigung der aufgetragenen Arbeiten ein bestimmter Zeitrahmen vorgegeben war, der nur durch die Leistung von Überstunden eingehalten werden konnte. Ist eine Monatsarbeitszeit vereinbart, muss der Arbeitnehmer zudem darlegen, dass einzelne, zur Erledigung der zugewiesenen Arbeiten geleisteten Überstunden nicht innerhalb einer flexibel gehandhabten Monatsarbeitszeit ausgeglichen werden konnte.

-         Für eine Billigung reicht die widerspruchslose Entgegennahme der vom Arbeitnehmer gefertigten Arbeitsaufzeichnungen nicht aus, vielmehr muss der Arbeitgeber darlegen, wer wann auf welche Weise zu erkennen gegeben habe, mit der Leistung welcher Überstunden einverstanden zu sein.

-         Die Duldung von Überstunden bedeutet, dass der Arbeitgeber in Kenntnis einer Überstundenleistung diese hinnimmt und keine Vorkehrungen trifft, die Leistung von Überstunden zu unterbinden, er also nicht gegen die Leistung von Überstunden einschreitet, sie vielmehr weiterhin entgegennimmt. Dazu muss der Arbeitnehmer darlegen, von welchen wann geleisteten Überstunden der Arbeitgeber auf welche Weise wann Kenntnis erlangt haben soll und dass es im Anschluss daran zu einer weiteren Überstundenleistung gekommen ist.  

Tat- und Verdachtskündigung ( BAG v. 21.11.2013, Aktz.: 2 AZR 797/11) – Videoüberwachung

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung der Beklagten.

Die Beklagte ist ein Einzelhandelsunternehmen. Die Klägerin war bei ihr seit 1991 beschäftigt, zuletzt im Getränkemarkt des Einkaufsmarkts G tätig. Maßgebend für den Kündigungsentschluss der Beklagten war, dass die Klägerin entgegen eindeutigen Vorgaben Geld, das entweder ihr – der Beklagen – oder ihren Kunden zustand, in einem Plastikbehälter neben der Kasse im Getränkemarkt aufbewahrte, und der damit in Zusammenhang stehende Verdacht, aus diesem Behälter gelegentlich Geld für eigene Zwecke entnommen zu haben.

Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund deren dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann.

Als wichtiger Grund „an sich“ geeignet sind nicht nur erhebliche Pflichtverletzungen im Sinne von nachgewiesenen Taten. Auch der dringende, auf objektive Tatsachen gestützte Verdacht einer schwerwiegenden Pflichtverletzung kann einen wichtigen Grund bilden. Ein solcher Verdacht stellt gegenüber dem Vorwurf, der Arbeitnehmer habe die Tat begangen, einen eigenständigen Kündigungsgrund dar (zu den Voraussetzungen vgl. nur BAG 25.10.2012 – 2 AZR 700/11). Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung oder eines dahingehenden Verdachts jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen.

Das BAG bestätigt die Entscheidung des LAG, wonach im Rahmen der Interessenabwägung insbesondere ein lediglich geringfügiger Schaden sowie die beanstandungsfreie Tätigkeit von 18 Jahren zu berücksichtigen sei. Das BAG widerspricht jedoch dem LAG, dass die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung gerechtfertigt sein.

Eine Verdachtskündigung ist auch als ordentliche Kündigung sozial nur gerechtfertigt, wenn Tatsachen vorliegen, die zugleich eine außerordentliche, fristlose Kündigung gerechtfertigt hätten. Dies gilt zum einen für die Anforderungen an die Dringlichkeit des Verdachts als solchen. In dieser Hinsicht bestehen keine Unterschiede zwischen außerordentlicher und ordentlicher Kündigung. Für beide Kündigungsarten muss der Verdacht gleichermaßen erdrückend sein. Dies gilt zum anderen für die inhaltliche Bewertung des fraglichen Verhaltens und die Interessenabwägung. Auch im Rahmen von § 1 Abs. 2 KSchG müssen sie zu dem Ergebnis führen, dass das Verhalten, dessen der Arbeitnehmer verdächtig ist, - wäre es erwiesen – sogar eine sofortige Beendigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigen würde. Ist der Arbeitnehmer eines Verhaltens verdächtig, dass selbst als erwiesenes nur eine ordentliche Kündigung zu stützen vermöchte, ist dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses deshalb trotz des entsprechendes Verdachts zuzumuten. Ein pflichtwidriges Verhalten ist – wie stets bei der Verdachtskündigung – nicht erwiesen und der bloße Verdacht auf ein lediglich die ordentliche Kündigung rechtfertigendes Verhalten führt nicht zu einem Eignungsmangel.

Dem Senat ist eine abschließende Entscheidung jedoch nicht möglich, die Sache wurde an das LAG zurück verwiesen.

Auch wenn die Beklagte neben dem Führen der „Klüngelgeld-Kasse“ als solchem nur den Verdacht auf die rechtswidrige Zueignung von Geldstücken als Kündigungsgrund in den Prozess eingeführt hat, ist das LAG nicht gehindert, aufgrund der objektiven Verdachtsumstände ggf. zu der Überzeugung zu gelangen, der Verdacht habe sich in der Weise bestätigt, dass die fragliche Pflichtwidrigkeit nachgewiesen sei. Wird die Kündigung mit dem Verdacht pflichtwidrigen Verhalten begründet, steht indessen zur Überzeugung des Gerichts die Pflichtwidrigkeit tatsächlich fest, lässt dies die materiell-rechtliche Wirksamkeit der Kündigung unberührt. Maßgebend ist allein der objektive Sachverhalt, wie er sich dem Gericht nach Parteivorbringen und ggf. Beweisaufnahme darstellt.

Auch der Umstand, dass der Betriebsrat von der Beklagten nur zu einer beabsichtigten Verdachtskündigung gehört wurde, steht einer Wirksamkeit der Kündigung wegen eines nachgewiesenen Pflichtenverstoßes nicht notwendig entgegen. Dem Betriebsrat müssen nur sämtliche Umstände mitgeteilt worden sein, welche nicht nur den Tatverdacht, sondern zur möglichen Überzeugung des LAGs auch den Tatvorwurf begründen.        

Nicht berücksichtigen darf das LAG jedoch die Videoaufzeichnung als Beweismittel.

Eingriffe in das Recht des Arbeitnehmers am eigenen Bild durch heimliche Videoüberwachung und die Verwertung entsprechender Aufzeichnungen sind dann zulässig, wenn der konkrete Verdacht einer strafbaren Handlung oder einer anderen schweren Verfehlung zu Lasten des Arbeitgebers besteht, weniger einschneidende Mittel zur Aufklärung des Verdachts ergebnislos ausgeschöpft sind, die verdeckte Videoüberwachung damit das praktisch einzig verbleibende Mittel darstellt und sie insgesamt nicht unverhältnismäßig ist.

Die getroffenen Feststellungen rechtfertigen nicht die Annahme, für die verdeckte Beobachtung des Kassenbereichs habe ein hinreichender Anlass bestanden. Zwar war davon auszugehen, dass im ersten Halbjahr 2009 im Getränkemarkt Leergutdifferenzen iHv. insgesamt € 7.081,63 zu verzeichnen waren. Es ist weder dargetan noch festgestellt, durch welche konkreten Maßnahmen die Beklagte ausgeschlossen haben will, dass das Leergut nicht etwa aus dem Lager entwendet worden ist. Das Vorbringen lässt nicht erkennen, dass sie stichprobenartige Kontrollen ausreichend oft durchgeführt hätte. Es ist nicht deutlich, wie Fehlbuchungen aus Ursache ausgeschlossen wurden. Ist es nicht erkennbar, weshalb nicht stichprobenartige Überprüfungen der Menge des an der – einzigen – Leergutkasse abgegebenen Pfandguts und der jeweiligen Kassenabschlüsse zusammen mit Kontrollen der Mitarbeiter beim Verlassen des Arbeitsplatzes geeignete Maßnahmen hätten sein können.

Demnach handelt es sich um einen sog. Zufallsfund. Die heimliche Videoüberwachung ist jedoch zum Nachweis der Absicht, sich einige Münzen im Wert von Centbeträgen zuzueignen, schlechthin unverhältnismäßig.

 

 

Der Kläger hatte während seiner Krankschreibung auf seiner Facebook Seite Arbeitskollegen u.a. als „Speckrollen“ und „Klugscheißer“ bezeichnet und mit  „hattet ihr schlechten Sex“ u.ä. beschimpft.  

Dem Kommentar des Klägers war vorausgegangen, dass er ein Foto, welches ihn mit Kollegen im Cafe zeigte, auf seiner Facebook Seite eingestellt hatte. Ihm war daraufhin zugetragen worden, dass er im Hinblick auf dieses Foto bei seinem Arbeitgeber angeschwärzt worden sei. Daraufhin habe er im Affekt gehandelt. Der Kläger trägt vor, dass der Eintrag in seinem Facebook-Account nur für seine Freunde und Freundes-Freunde zugänglich gewesen sei. Eine Veröffentlichung für alle Facebook Nutzer sei nicht erfolgt.

Auskunftsanspruch des Betriebsrats – erteilte und beabsichtigte Abmahnungen ( BAG v. 17.09.2013, Aktz.: 1 ABR 26/12 )

Die Beteiligten streiten über einen Anspruch des Betriebsrats auf Vorlage erteilter Abmahnungen.

Die Arbeitgeberin ist ein Unternehmen der metallverarbeitenden Industrie. Antragsteller ist der im Betrieb N gebildete Betriebsrat. Dieser verlangt von der Arbeitgeberin die Übergabe von Kopien bereits erteilter Abmahnungen sowie die Vorlage beabsichtigter Abmahnungen vor Übergabe an den betreffenden Arbeitnehmer.

Der Betriebsrat hat geltend gemacht, er benötige die Abmahnungen, um vor dem Ausspruch von Kündigungen regulierend und arbeitsplatzerhaltend eingreifen und auf die Arbeitgeberin einwirken zu können. Die Vorlage sei auch erforderlich, um bestehende Mitbestimmungsrechte nach § 87 BetrVG ausüben zu können.

Der Antrag wurde abgewiesen. Der vom Betriebsrat erhobene Anspruch besteht nicht.

Nach § 80 Abs. 2 Satz 1 BetrVG hat der Arbeitgeber den Betriebsrat zur Durchführung seiner Aufgaben rechtzeitig und umfassend zu unterrichten und nach Satz 2 Halbs.1 dieser Bestimmung auf Verlangen die zur Durchführung der Aufgaben erforderlichen Unterlagen zur Verfügung zustellen. Hieraus folgt ein entsprechender Anspruch des Betriebsrats, wenn die begehrte Information zur Aufgabenwahrnehmung erforderlich ist.

Aus der individualrechtlichen Bedeutung der Abmahnung ergibt sich eine solche Aufgabe des Betriebsrats nicht. Dieser ist außerhalb des Mitwirkungsverfahrens bei Kündigung nach § 102 BetrVG bei der Erteilung von Abmahnungen nicht zu beteiligen. Mitwirkungsrechte des Betriebsrats entstehen erst dann, wenn der Arbeitgeber das Unterrichtungsverfahren nach § 102 Abs. 1 BetrVG einleitet. Der Ausspruch von Abmahnungen unterliegt dagegen nicht der Mitbestimmung des Betriebsrats.

Der Betriebsrat hat nicht aufgezeigt, für welche Aufgaben er die Abmahnungsschreiben benötigt. Der allgemeine Hinweis auf Mitbestimmungsrechte aus § 87 BetrVG ist unzureichend. Dem steht bereits entgegen, dass Abmahnungen keineswegs notwendig Sachverhalte betreffen, in denen diese Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats betroffen sind. So sind etwa bei Arbeitsvertragsverletzungen wie Tätlichkeiten oder Beleidigungen Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats aus § 87 Abs. 1 BetrVG offensichtlich nicht berührt.

Der Betriebsrat hat auch nicht dargelegt, dass die Vorlage der Abmahnungen zur Aufgabenwahrnehmung erforderlich ist. Er hat vielmehr eine Vielzahl von Abmahnungen vorgelegt, aber nicht aufgezeigt, aus welchen Gründen er ungeachtet dessen die Vorlage weiterer Abmahnungen zur Wahrnehmung und Ausübung der auf diese Sachverhalte bezogenen Mitbestimmungsrechte benötigt. Sollte der Betriebsrat der Auffassung sein, dass die den Abmahnungen zugrunde liegenden Anweisungen der Arbeitgeberin nach § 87 Abs. 1 BetrVG mitbestimmungspflichtig waren und diese ihn gleichwohl nicht beteiligt hat, kann er die seiner Auffassung nach gebotenen Maßnahmen ohnehin ergreifen.  

 

 

Außerordentliche betriebsbedingte Kündigung mit Auslauffrist – Fremdvergabe von Tätigkeiten ( BAG 20.6.2013, 2 AZR 379/12 )

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung. Die Klägerin war seit 1984 als Reinigungskraft beschäftigt und nicht mehr ordentlich kündbar.

Aufgrund einer negativen wirtschaftlichen Entwicklung entschloss sich die Beklagte zu Umstrukturierungsmaßnahmen. Unter anderem war beabsichtigt, einen Betriebsteil „Reinigungsdienste“ zu bilden, der im Wege des Betriebsteilübergangs auf einen neuen Inhaber übertragen werden sollte. Die Klägerin widersprach dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses. Sie wandte sich gegen die außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist mit der Begründung, es fehle an einem wichtigen Grund. Die Entscheidung der Beklagten, die Reinigungstätigkeiten an ein Drittunternehmen zu vergeben, sei rechtsmissbräuchlich. Es hätten andere Möglichkeiten bestanden, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, etwa in Form der Personalgestellung bei dem beauftragten Reinigungsunternehmen oder bei der Beklagten selber im Bereich des Immobilienmanagement, der Buchhaltung, des Sekretariats oder als Hausmeisterin.

Das BAG hat die außerordentliche Kündigung als nicht unwirksam angesehen, allerdings zur weiteren Aufklärung, ob der Beklagten die Weiterbeschäftigung der Klägerin trotz Umsetzung ihrer Organisationsentscheidung möglich und zumutbar war, an das LAG zurück verwiesen.

Das BAG führte im übrigen wie folgt aus:

Gemäß § 626 Abs.1 BGB kann ein Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund außerordentlich gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnis selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder der vereinbarten Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann.

Eine außerordentliche Kündigung aus betrieblichen Gründen ist gegenüber einem ordentlich kündbaren Arbeitnehmer grundsätzlich unzulässig. Eine auf betriebliche Gründe gestützte außerordentliche Kündigung kommt in Betracht, wenn die Möglichkeit einer ordentlichen Kündigung ausgeschlossen ist und dies dazu führt, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer andernfalls trotz Wegfalls der Beschäftigungsmöglichkeit noch für Jahre vergüten müsste, ohne dass dem eine entsprechende Arbeitsleistung gegenüberstünde ( BAG 22. November 2012 – 2 AZR 673/11). Allerdings ist der Arbeitgeber in diesem Fall wegen des Ausschlusses der ordentlichen Kündigung in einem besonderen Maß verpflichtet zu versuchen, die Kündigung durch geeignete andere Maßnahmen zu vermeiden. Zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen und Nachteilen für den gerade besonders geschützten Arbeitnehmer hat der Arbeitgeber bei einer auf betriebliche Gründe gestützten außerordentlichen Kündigung zwingend eine der - fiktiven – ordentlichen Kündigungsfrist entsprechende Auslauffrist einzuhalten.

Die einer betrieblich-organisatorischen Maßnahmen zugrunde liegende unternehmerische Entscheidung ist gerichtlich nicht auf ihre sachliche Rechtfertigung oder ihre Zweckmäßigkeit, sondern nur daraufhin zu überprüfen, ob sie offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist. Nachzuprüfen ist außerdem, ob die fragliche Entscheidung tatsächlich umgesetzt wurde und dadurch das Beschäftigungsbedürfnis für den einzelnen Arbeitnehmer wirklich entfallen ist. Für die Bewertung der betrieblichen Erfordernisse als „dringend“ kommt es nicht darauf an, in welchem Ausmaß für das Unternehmen wirtschaftliche Vorteile durch die Maßnahme zu erwarten sind. Die unternehmerische Entscheidung zur Umorganisation ist mit Blick auf Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG bis zur Grenze der offensichtlichen Unsachlichkeit, Unvernunft oder Willkür frei. Es ist nach Art. 12 Abs. 1 GG dem Arbeitgeber überlassen, wie er sein Unternehmen führt, ob er überhaupt weiterführt, welche Größenordnung es haben soll und ob er seine Betätigungsfelder einschränkt oder festlegt, ob bestimmte Arbeiten weiter im eigenen Betrieb ausgeführt oder an Drittunternehmen vergeben werden sollen . Er kann grundsätzlich Umstrukturierungen zum Zwecke der Ertragssteigerung vornehmen. Es kann unter Geltung von Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG ohnehin nicht darum gehen, ihm die fragliche organisatorische Maßnahme als solche gerichtlich zu untersagen oder eine „richtige“ oder „bessere“ Unternehmenspolitik vorzuschreiben, sondern nur darum, ob ihre tatsächliche Umsetzung eine Kündigung rechtfertigt.

Vom Arbeitgeber ist danach „nur“ im Einzelnen darzulegen und von den Gerichten zu überprüfen, dass bzw. ob das fragliche unternehmerische Konzept eine Kündigung tatsächlich erzwingt. Der Arbeitgeber hat von sich aus darzutun, dass keinerlei Möglichkeit besteht, das Arbeitsverhältnis – ggf. zu geänderten Bedingungen und nach entsprechender Umschulung – sinnvoll fortzusetzen.    

 

In dem ersten Fall der „klassischen“ Nichtverlängerungsmitteilung gegenüber einer Maskenbildnerin hat das BAG mit Urteil vom 13.12.2017 (7 AZR 369/16) entschieden, dass die Vereinbarung einer überwiegend künstlerischen Tätigkeit im Arbeitsvertrag einer Maskenbildnerin an einer Bühne geeignet ist, die Befristung des Arbeitsvertrages wegen der Eigenart der Arbeitsleistung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TzBfG zu rechtfertigen. Die Befristungskontrollklage wurde abgewiesen.

Insbesondere bedeutsam an dieser Entscheidung ist, dass sich das BAG mit der Frage der Europarechtswidrigkeit des Befristungs-Regime des NV Bühne beschäftigt hat und diese auch mit Blick auf die sogenannte Kücük-Entscheidung des EuGH ausdrücklich auch bei einer längeren Befristungsdauer verneint hat.

Schließlich hat das BAG in dem Urteil vom 13.12.2017 aber auch noch einmal unter Hinweis auf die BAG-Entscheidungen vom 28.1.2009 (hier AZR 987/07) und vom Februar 2009 ( 7 AZR 942/07) klargestellt, dass die Vereinbarung der Vertragsparteien, dass eine überwiegend künstlerische Tätigkeit geschuldet sei, auch materiell-rechtlich zu einer Rechtfertigung der Befristung wegen der Eigenart der Arbeitsleistung führe.

Nichtverlängerungsmitteilung – Verletzung des Begründungserfordernis des Schiedsspruches – Verstoß gegen das Verbot der Diskriminierung wegen des Geschlechts  ( LAG Köln, Aktz.: 12 Sa 911/13)

Die Parteien streiten im Rahmen einer Aufhebungsklage nach § 110 ArbGG über die Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses infolge einer Nichtverlängerungsmitteilung. Die Klägerin ist Solotänzerin mit Gruppenverpflichtung im Ballettensemble der Beklagten.

Die Klägerin führte aus, dass die Nichtverlängerungsmitteilung ihr Geschlecht diskriminiere, aus dem Protokoll der Anhörung werde deutlich, dass der Ausspruch der Nichtverlängerungsmitteilung durch die Sorge vor einer Schwangerschaft motiviert gewesen sei.

Die Beklagte beruft sich auf die mangelnde Einsatz- und Leistungsfähigkeit und ihre häufigen Fehlzeiten in der vergangenen Spielzeit. Dadurch habe sie sich nicht mehr in die Tanzgruppe einfügen können, was negative künstlerische Auswirkungen gehabt habe.

Das Arbeitsgericht hatte den Schiedsspruch des Bühnenoberschiedsgerichts, der der Klägerin Recht gab, aufgehoben, da der Spruch an einen schweren Verfahrensfehler leide und daher nichtig sei. Vorliegend war davon auszugehen, dass das Bühnenoberschiedsgericht seinen Spruch vom 22.05.2012 nicht innerhalb der Fünf-Monats-Frist abgesetzt habe. Eine Entscheidung in der Sache traf das Arbeitsgericht nicht ( wir berichteten).

Das LAG hat das Urteil des Arbeitsgerichts nunmehr abgeändert. Die Kammer lässt offen, ob die Verletzung des tariflich vorgesehenen Begründungserfordernisses trotz der bloß tarifvertraglichen Verankerung im Rahmen des § 110 ArbGG erfolgreich gerügt werden kann, weil es unmittelbar rechtsstaatliche Verfahrensgrundsätze wiedergibt. Ein Verstoß gegen entsprechende Verfahrensregelungen würde jedenfalls nicht die Aufhebung eines Spruchs der Bühnenschiedsgerichte rechtfertigen.  

Mit der Entscheidung des Bühnenoberschiedsgerichts ist das Bühnenschiedsgerichtsverfahren verbraucht. Gegenstand des Aufhebungsverfahrens nach § 110 ArbGG sind damit nicht die vom Bühnenschiedsgericht und Bühnenoberschiedsgericht getroffenen Entscheidungen, sondern das vor dem Schiedsgericht anhängig gemachte Sachbegehren.

Das LAG bestätigt die Ansicht des Bühnenoberschiedsgericht, dass die Nichtverlängerungsmitteilung wegen Verstoßes gegen das Verbot der Diskriminierung wegen des Geschlechts nach § 134 BGB iVm. §§ 1,3,7 Abs. 1 AGG unwirksam ist. Sie konnte daher die Verlängerung des Arbeitsverhältnisses der Parteien gemäß § 61 Abs. 2 Satz 1 NV Bühne über den 31.07.2012 hinaus nicht hindern.

Nach Auffassung des BAG ist die Wirksamkeit einer Nichtverlängerungsmitteilung im Hinblick auf entgegenstehende gesetzliche Verbote zu prüfen und eine Missbrauchskontrolle durchzuführen. Das Diskriminierungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG findet umfassend auf Willenserklärungen, Realakte und tatsächliche Handlungen statt ungeachtet des unterschiedlichen Rechtscharakters der Nichtverlängerungsmitteilung zu einer Kündigung.

Aus den Äußerungen des Intendanten und Geschäftsführers und Ballettdirektorin im Anhörungsgespräch ergeben sich ausreichend Indizien dafür, dass die Beklagte das Arbeitsverhältnis aus Sorge vor erneuten Ausfällen der Beklagten aufgrund einer Schwangerschaft oder infolge des Versuchs einer In-Vitro-Fertilisation nicht verlängern wollte. Sie bestätigt ihre diskriminierende Motivation, wenn sie zur Begründung ihrer Nichtverlängerungsentscheidung auf die fehlende Einsatz- und Leistungsfähigkeit in der vorangegangenen Spielzeit abstellt, da diese maßgeblich auf der Schwangerschaft bzw. den in diesem Zusammenhang vorgenommenen Behandlungen beruhten. Den Einwand, dass der Grund der Entlassung nicht die Schwangerschaft, sondern die (schwangerschaftsbedingten) Leistungsausfälle seien, hat der EuGH zu Recht nicht anerkannt ( vgl. Urteil vom 4. Oktober 2001 – C-109/00).

Eine Rechtfertigung nach § 8 AGG aufgrund der in Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG verbürgten Kunstfreiheit sei nicht ersichtlich. Die Beklagte könne nicht mit Erfolg entgegenhalten, dass die schwangerschaftsbedingten Fehlzeiten den Proben- und Aufführungsbetrieb stören und damit ihre künstlerischen Belange beeinträchtigen würden. Nach Auffassung der Kammer ist nicht deutlich geworden, dass dies zu einem – auch mit Blick auf das entgegenstehende verfassungs- ( Art. 3 Abs. 2 GG) und europarechtlich ( § 21 Abs. 1 EU-Grundrechte-Charta) verankerte Benachteiligungsverbot – überwiegenden Interesse der Klägerin an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten führen könnte. Auch in der vorangegangnen Spielzeit habe sich die Klägerin mit der Situation der Beklagten arrangiert.

Dem steht nicht entgegen, dass § 15 Abs. 6 AGG die Begründung eines Arbeitsverhältnisses als Rechtsfolge eines Verstoßes gegen das Benachteiligungsverbot nicht vorsieht. § 15 Abs. 5 AGG lässt Ansprüche aus anderen Vorschriften unberührt, der vorliegende ergibt sich aus § 61 Abs. 2 NV Bühne.      

 

Aufhebung eines Schiedsspruches wegen verspäteter richterlicher Unterschrift:

Seit der Entscheidung des gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes im Beschluss vom 27. April 1993 (Fundstelle GmS – OGB 1/92) ist ein Urteil nicht mit Gründen versehen, wenn Tatbestand und Entscheidungsgründe nicht binnen fünf Monate nach Verkündigung schriftlich niedergelegt, von den Richtern besonders unterschrieben und der Geschäftsstelle übergeben worden sind. Nach Auffassung des Arbeitsgerichts Köln (8 Ha 13/12) gilt dies auch für die Begründung von Schiedssprüchen der Bühnenschiedsgerichtsbarkeit. Im vorliegenden Falle wurde der von der Klägerin angegriffene Schiedsspruch des Bezirksbühnenschiedsgerichts Hamburg vom 05. Okt. 2011 am 22. Mai 2012 vor dem Bühnenoberschiedsgericht Frankfurt verhandelt, das nach Schluss der mündlichen Verhandlung unter Abänderung der Entscheidung des Bezirksbühnenschiedsgerichts Hamburg die Klage einer Balletttänzerin positiv beschieden hat. Der vollständig begründete Spruch des Bühnenoberschiedsgerichts Frankfurt am Main war durch den Obmann am 06. Nov. 2011 ausgefertigt und sodann beiden Parteien erst am 08. Nov. 2012, also nach Versäumen der 5-Monatsfrist für die Entscheidungsbegründung, zugestellt worden. Hierin erblickte das Arbeitsgericht Köln einen schwerwiegenden Verfahrensfehler, der zur Nichtigkeit des angegriffenen Schiedsspruchs vom 22. Mai 2012 führte.

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