HIV-Infektion – Behinderung – AGG und Wartezeitverkündung ( BAG 19.12.2013, 6 AZR 180/12 )
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Kündigung in der Probezeit.
Der Arbeitgeber produziert Arzneimittel zur Krebsbehandlung, die intravenös verabreicht werden. Der Arbeitnehmer ist angestellt als chemisch-technischer Assistent und sollte im sog. Reinraumbereich eingesetzt werden. Anlässlich seiner Einstellungsuntersuchung teilte der Arbeitnehmer dem Betriebsarzt mit, er sei HIV-infiziert, aber symptomfrei.
Der Arbeitgeber ist der Auffassung, dass die Kündigung aus Gründen der Arbeitsicherheit unumgänglich gewesen sei. Der Arbeitnehmer leide an einer ansteckenden Krankheit. Es könne von ihr nicht verlangt werden, sich dem Risiko von Schadenersatzansprüchen, eines drohenden Lizenzverlustes und der Verhängung von Ordnungswidrigkeitsstrafen auszusetzen. Setze sie einen HIV-Positiven in der Medikamentenproduktion ein, komme es zu einer nicht hinnehmbaren Rufschädigung.
Ob vorliegend eine Diskriminierung wegen der Behinderung des Arbeitnehmers vorgelegen hat, konnte nicht abschließend festgestellt werden. Folgende Aussagen sind dem Urteil des BAG jedoch zu entnehmen:
1. Eine ordentliche Kündigung, die einen Arbeitnehmer, auf den das Kündigungsschutz ( noch) keine Anwendung findet, aus einem der in § 1 AGG genannten Gründe diskriminiert, ist nach § 134 BGB iVm. § 7 Abs. 1 , §§ 1, 3 AGG unwirksam. Ordentliche Kündigungen während der Wartezeit und in Kleinbetrieben sind unmittelbar am Maßstab des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes zu messen.
2. Eine Behinderung iSd. § 1 AGG liegt unter Berücksichtigung des maßgeblichen supranationalen Rechts vor, wenn die körperliche Funktion, geistige Fähigkeit oder seelische Gesundheit eines Menschen langfristig eingeschränkt ist und dadurch – in Wechselwirkung mit verschiedenen sozialen Kontextfaktoren ( Barrieren) – seine Teilhabe an der Gesellschaft, wozu auch die Teilhabe am Berufsleben gehört, substantiell beeinträchtigt sein kann.
Die symptomlose HIV-Infektion des Klägers hat eine Behinderung iSd. Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes zur Folge. Das gilt so lange, wie das gegenwärtig auf eine solche Infektion zurückzuführende soziale Vermeidungsverhalten und die darauf beruhenden Stigmatisierungen andauern.
3. Die streitbefangene Kündigung stellt eine unmittelbare Ungleichbehandlung iSd. § 3 Abs. 1 AGG in Form einer sog. verdeckten unmittelbaren Ungleichbehandlung dar. Eine solche Ungleichbehandlung ist gegeben, wenn nach einem scheinbar objektiven, nicht diskriminierenden Kriterium ( ansteckende Krankheit) unterschieden wird, das jedoch in untrennbaren Zusammenhang mit einem in § 1 AGG genannten Grund ( Behinderung) steht und damit kategorial ausschließlich Träger eines Diskriminierungsmerkmals trifft. Ob tatsächlich der Einsatz des Arbeitnehmers im Reinraum dauerhaft unmöglich ist und deshalb die Kündigung wirksam war, ist eine Frage, die ausschließlich auf der Ebene der Rechtfertigung unter Berücksichtigung der Möglichkeit, angemessene Vorkehrungen zu treffen, zu entscheiden ist, nicht aber bereits die Annahme einer Benachteiligung wegen der Behinderung von vornherein ausschließt.
4. Die bei dem Arbeitgeber geltenden SOP ( „Standard Operating Procedure“), die der Umsetzung von Leitlinien der EU-Kommission hinsichtlich der Herstellung von Arzneimittel und Wirkstoffen, dient, entbindet den Arbeiteber nicht von der Pflicht, im zumutbaren Rahmen angemessenen Vorkehrungen zur Beschäftigung des behinderten Arbeitnehmers im Reinraum zu treffen. Damit wird vom Arbeitgeber nicht verlangt, sehendes Auges ein messbares, ernsthaftes Risiko einzugehen, mit HI-Viren kontaminierte Präparate in den Verkehr zu bringen und sich damit erheblichen, uU die Existenz des Betriebs gefährdenden Schadensersatzrisiken auszusetzen. Bisher sei jedoch nicht vorgetragen worden, dass es überhaupt ein messbares Risiko einer Kontamination gibt. Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz will gerade solchen, aus bloß diffusen Befürchtungen und der Weigerung des Arbeitgebers, die konkreten Risiken zu ermitteln und mögliche Änderungen der Arbeitsläufe auch nur in Erwägung zu ziehen, resultierenden Benachteiligungen entgegenwirken.
Praktikantenvertrag – Arbeitsvertrag ( LAG Berlin-Brandenburg v. 22. Mai 2014, Aktz.: 18 Sa 290/14)
Die Parteien streiten darüber, ob das zwischen ihnen bestehende Vertragsverhältnis als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren, die vereinbarte Befristung wirksam ist und ob der Kläger Anspruch auf Vergütung gemäß Vergütungsgruppe A des Tarifvertrages für die Musiker in Kulturorchestern ( TVK) hat.
Der Kläger betrieb ein Musikstudium und war vom 16. August 2012 befristet bis zum 15. August 2013 im Staatsorchester tätig. Grundlage der Tätigkeit war eine als Praktikantenvertrag bezeichnete Vereinbarung.
Sowohl nach Auffassung des Arbeitsgerichts Frankfurt als auch des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg war das zwischen den Parteien bestehende Vertragsverhältnis als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren.
Grundsätzlich handelt es sich bei einem Praktikum um den zwingenden Bestandteil einer Gesamtausbildung oder einer Zulassungsvoraussetzung ( BAG, Urteil vom 5. August 1965, 2 AZR 439/64). Ein Praktikum in einem Sinfonieorchester ist im Rahmen des vom Kläger belegten Diplomstudiengang nicht erforderlich.
Selbst wenn man annimmt, es stünde den Parteien aufgrund der ihnen zukommenden Privatautonomie frei, auch außerhalb von Ausbildungs- oder Studienordnungen Praktika zu vereinbaren, sei gleichwohl vorliegend von einem Arbeitsverhältnis auszugehen.
Der Kläger habe in persönlicher Abhängigkeit für die Beklagte fremdbestimmte Dienste geleistet. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, dass die Parteien ihr Vertragsverhältnis als Praktikum bezeichneten.
Das LAG führt aus, dass die beklagte Stadt keine ausreichenden Tatsachen vorgetragen hat, denen der Fortbildungs- bzw. Ausbildungscharakter der Tätigkeit zu entnehmen gewesen wäre. Vielmehr sei der Kläger bei Würdigung des Vorbringens der Parteien tatsächlich behandelt worden wie ein „normaler“ Orchestermusiker auf der Stelle des stellvertretenden Solotrompeters. Weder die Zahl noch die Art der Einsätze unterschied sich von Einsätzen der sonstigen Orchestermusiker. Der Kläger war vollständig in das Orchester eingegliedert worden und in den Dienstplan eingeteilt. Ein Fortbildungsplan, der Einsätze oder Tätigkeiten ausgerichtet an Fortbildungs- oder Ausbildungszielen vorsah, ist, obwohl ein solcher vertraglich vorgesehen war, tatsächlich nicht erstellt worden. Der Kläger hat seine Arbeit überwiegend selbständig gemacht. Als Praktikant wäre er tätig gewesen, wenn er seine Arbeit unter Anleitung erbracht hätte.
Dem Landesarbeitsgericht hat insoweit ein etwaiges Ablehnungsrecht und die Absprache mit dem Mentor über geeignete Stücke für die Annahme eines Praktikantenverhältnisses nicht als ausreichend bezeichnet.
Das Arbeitsgericht führte zudem aus, dass die Vereinbarung einer dreimonatigen Probezeit ein typischer Bestandteil eines Arbeitsverhältnisses sei. Dem Kläger traf die Pflicht nach § 7 des Praktikantenvertrages den Anweisungen der Orchesterleitung nachzukommen. Für ihn galt die Pflicht zur Beantragung von Nebentätigkeiten, § 6. Ebenso spräche gegen ein Praktikum die vereinbarte Dauer für ein Jahr. Insoweit stelle sich die Frage, inwieweit hier ein Ausbildungszweck für die Gesamtdauer von einem Jahr im Vordergrund gestanden haben soll. Die Beklagte habe in ihrem Vortrag nicht erkennen lassen, dass beim Kläger Qualifikationsdefizite bestanden hätten, die im Rahmen des Ausbildungskonzeptes hätten beseitigt werden sollen.
Da es für die Befristung entsprechend eines sachlichen Grundes fehlte, der es nach § 3 TVK bedarf, erweist sich diese als unwirksam. Aufgrund der rechtlichen Qualifizierung des Vertragsverhältnisses als Arbeitsverhältnis hat der Kläger einen Anspruch auf Eingruppierung nach § 17 TVK.
Unwirksame Bildung eines Wirtschaftsausschusses – Tendenzschutz ( BAG, Beschl. V. 22.7.2014 – 1 ABR 93/12)
Die Beteiligten streiten im Wesentlichen über die Bildung eines Wirtschaftsausschusses. Die Arbeitgeberin betreibt in der Rechtsform einer gemeinnützigen GmbH eine von der Bundesagentur für Arbeit anerkannte Werkstatt für behinderte Menschen iSv. §§ 136 ff SGB IX mit mehr als 100 Arbeitnehmern und etwa 550 behinderten Mitarbeitern.
Der Betriebsrat teilte der Arbeitgeberin mit Schreiben vom 3.7.2009 mit, er habe die Gründung eines Wirtschaftsausschusses beschlossen. Dem widersprach die Arbeitgeberin mit Schreiben vom 23.07.2009 unter Berufung auf ihren Tendenzschutz.
Hinweis:
Nach § 106 I 1 BetrVG ist in allen Unternehmen mit mehr als einhundert ständig beschäftigten Arbeitnehmern ein Wirtschaftsausschuss zu bilden. Die Vorschriften der §§ 106-110 BetrVG sind nach § 188 I 2 Hs. 1 BetrVG nicht auf Unternehmen anzuwenden, die tendenzgeschützten Bestimmungen iSv. § 118 I 1 Nr. 1 BetrVG oder privilegierten Zwecken nach § 118 I 1 Nr. 2 BetrVG dienen. Dabei kommt es nur auf die Bestimmung oder den Zweck des Unternehmens an, weil der Wirtschaftsausschuss bei diesem und nicht beim Betrieb zu bilden ist.
Das BAG hat zunächst den Antrag, soweit die Arbeitgeberin mit ihm die Feststellung begehrt, dass ihr Betrieb ein Tendenzbetrieb ist, als unzulässig abgewiesen. Dieser Antrag ist nicht auf die Feststellung eines konkreten Rechtsverhältnisses iSd § 256 I ZPO gerichtet.
Der auf die Feststellung der Unwirksamkeit der Bildung des Wirtschaftsausschusses gerichtete Hauptantrag der Arbeitgeberin ist zulässig und begründet. Das Unternehmen dient unmittelbar und überwiegend karitativen Bestimmungen.
Ein Unternehmen dient karitativen Bestimmungen iSv. § 118 I 1 Nr. 1 BetrVG, wenn es den sozialen Dienst am körperlich oder seelischen leidenden Menschen zum Ziel hat und auf Heilung oder Milderung innerer oder äußerer Nöte des Einzelnen oder auf deren vorbeugende Abwehr gerichtet ist. Weitere Voraussetzung ist, dass die Tätigkeit des Unternehmens ohne Absicht der Gewinnerzielung erfolgt und der Unternehmer nicht ohnehin von Gesetzes wegen zu derartigen Hilfeleistungen verpflichtet ist.
Die Werkstatt bezweckt nichts anderes, als behinderten Menschen, die wegen der Art und Schwere ihrer Behinderung nicht, noch nicht oder noch nicht wieder auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt eine Beschäftigung finden, eine angemessene berufliche Bildung anzubieten, ihre Leistungs- oder Erwerbsfähigkeit zu erhalten, zu erhöhen oder wiederzugewinnen sowie ihre Persönlichkeit weiterzuentwickeln. Zutreffend wurde weiter die Gewinnerzielungsabsicht der Arbeitgeberin verneint. Hierfür ist nicht erforderlich, dass die Hilfeleistung für leidende Menschen unentgeltlich oder allenfalls zu einem nicht kostendeckenden Entgelt geschieht. Es genügt vielmehr, dass der Träger des Unternehmens seinerseits mit seiner Hilfeleistung keine eigennützigen Zwecke im Sinne einer Gewinnerzielungsabsicht verfolgt.
(BGH, Urteil v. 25.10.2012, III ZR 266/11)
Der Betriebsrat hatte in einem Verfahren über einen Interessenausgleich von einem Beratungsunternehmen betriebswirtschaftlich Unterstützung eingeholt. Nachdem sich der Arbeitgeber weigerte, diese zu zahlen, nahm das Beratungsunternehmen daraufhin den Betriebsrat sowie den Betriebsratsvorsitzenden und dessen Stellvertreterin in Anspruch.
Arbeitgeber müssen Hunde am Arbeitsplatz nicht dulden ( LAG Düsseldorf v. 24.03.2014, Aktz.: 9 Sa 1207/13)
Die Parteien streiten darüber, ob die Mitarbeiterin einer Werbeagentur ihren Hund nach wie vor mit zur Arbeit nehmen darf.
Die Klägerin durfte den Hund über drei Jahre mit ins Büro nehmen. Der Arbeitgeber untersagte ihr dies nun, da der Hund ein gefährliches soziales und territoriales Verhalten zeige. Er knurre Kollegen der Klägerin an. Zudem gehe eine Geruchsbelästigung von dem Hund aus.
Das Landesarbeitsgericht Düsseldorf führt aus, dass es dem Arbeitgeber im Rahmen des Direktionsrechts zustehe, die Bedingungen, unter denen Arbeit zu leisten ist, festzulegen. Hierzu gehöre auch, ob und unter welchen Bedingungen ein Hund mit ins Büro gebracht werden dürfe.
Durch die Beweisaufnahme des Arbeitsgerichts Düsseldorf steht für das Landesarbeitsgericht fest, dass von der Hündin der Klägerin Störungen des Arbeitsablaufs ausgingen und andere Kollegen sich subjektiv bedroht und gestört fühlten. Dies stellt einen sachlichen Grund da, die zunächst ausgeübte Direktion und Praxis ändern zu dürfen. Ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz liegt auch nicht deswegen vor, weil andere Mitarbeiter ihre Hunde mitbringen dürften. Die Zusage steht jeweils sachlogisch unter dem Vorbehalt, dass andere Mitarbeiter und die Arbeitsabläufe nicht gestört werden.
AGB-Kontrolle bei Befristungen im Bühnenarbeitsrecht
geschrieben von Joachim BenclowitzIm Bereich des Bühnenarbeitsrechts ist auf eine brandneue Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts (BAG) im Anwendungsbereich des Tarifvertrages für Kulturorchester (TVK) bzgl. einer notwendigen AGB-Kontrolle bei der befristeten Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit hinzuweisen (sogenannte „Solo-Fagottistin-Entscheidung“ vom 07.10.2015, 7 AZR 945/13).
- Sachverhalt
Der Arbeitgeber hatte die Tätigkeit als Erste (Solo-)Fagottistin nur befristet und nicht dauerhaft übertragen. Nach Befristungsende hat die Musikerin geltend gemacht, die Tätigkeit als (Solo-)Fagottistin sei dauerhafter Vertragsinhalt geworden, weil die vereinbarte Befristung der Übertragung dieser Tätigkeit unwirksam sei. Die Unwirksamkeit der Befristung ergäbe sich insbesondere aus dem Teilzeitbefristungsgesetz (§§ 14 Absatz 1, 17 Satz 1TzBfG). Das Theater hat geltend gemacht, dass die vereinbarte Befristung der Übertragung der Tätigkeit im Einklang mit § 20 TVK stehe und insbesondere § 3 Absatz 1 TVK der Wirksamkeit der Befristung nicht entgegenstehe.
- Leitsatz des BAG
Das BAG hat entschieden, dass § 20 TVK die befristete Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit nicht ausschließt. Ferner hat das BAG, dass die Befristung der Übertragung der Tätigkeit einer Ersten (Solo-)Fagottistin nur einer Vertragsinhaltskontrolle gem. § 307 Absatz 1 BGB unterliege. In dem entschiedenen Fall hat das BAG angenommen, dass die Befristung auch dieser Inhaltskontrolle nach § 307 Absatz 1 BGB standgehalten hat. Das BAG hat damit die Auffassung der Musikerin abgelehnt, dass die Tätigkeit dauerhafter Vertragsinhalt deshalb geworden sei, weil die vereinbarte Befristung der Übertragung dieser Tätigkeit unwirksam sei. Konsequenz für die Praxis: Nach neuerer Auffassung des BAG sind die Vorschriften des TzBfG auf die Befristung einzelner Arbeitsvertragsbedingungen nicht – auch nicht entsprechend – anwendbar. Die Vertragsinhaltskontrolle erstreckt sich somit nur auf die letzte (befristete) Übertragung der Tätigkeit.
Tat- und Verdachtskündigung ( BAG v. 21.11.2013, Aktz.: 2 AZR 797/11) – Videoüberwachung
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung der Beklagten.
Die Beklagte ist ein Einzelhandelsunternehmen. Die Klägerin war bei ihr seit 1991 beschäftigt, zuletzt im Getränkemarkt des Einkaufsmarkts G tätig. Maßgebend für den Kündigungsentschluss der Beklagten war, dass die Klägerin entgegen eindeutigen Vorgaben Geld, das entweder ihr – der Beklagen – oder ihren Kunden zustand, in einem Plastikbehälter neben der Kasse im Getränkemarkt aufbewahrte, und der damit in Zusammenhang stehende Verdacht, aus diesem Behälter gelegentlich Geld für eigene Zwecke entnommen zu haben.
Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund deren dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann.
Als wichtiger Grund „an sich“ geeignet sind nicht nur erhebliche Pflichtverletzungen im Sinne von nachgewiesenen Taten. Auch der dringende, auf objektive Tatsachen gestützte Verdacht einer schwerwiegenden Pflichtverletzung kann einen wichtigen Grund bilden. Ein solcher Verdacht stellt gegenüber dem Vorwurf, der Arbeitnehmer habe die Tat begangen, einen eigenständigen Kündigungsgrund dar (zu den Voraussetzungen vgl. nur BAG 25.10.2012 – 2 AZR 700/11). Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung oder eines dahingehenden Verdachts jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen.
Das BAG bestätigt die Entscheidung des LAG, wonach im Rahmen der Interessenabwägung insbesondere ein lediglich geringfügiger Schaden sowie die beanstandungsfreie Tätigkeit von 18 Jahren zu berücksichtigen sei. Das BAG widerspricht jedoch dem LAG, dass die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung gerechtfertigt sein.
Eine Verdachtskündigung ist auch als ordentliche Kündigung sozial nur gerechtfertigt, wenn Tatsachen vorliegen, die zugleich eine außerordentliche, fristlose Kündigung gerechtfertigt hätten. Dies gilt zum einen für die Anforderungen an die Dringlichkeit des Verdachts als solchen. In dieser Hinsicht bestehen keine Unterschiede zwischen außerordentlicher und ordentlicher Kündigung. Für beide Kündigungsarten muss der Verdacht gleichermaßen erdrückend sein. Dies gilt zum anderen für die inhaltliche Bewertung des fraglichen Verhaltens und die Interessenabwägung. Auch im Rahmen von § 1 Abs. 2 KSchG müssen sie zu dem Ergebnis führen, dass das Verhalten, dessen der Arbeitnehmer verdächtig ist, - wäre es erwiesen – sogar eine sofortige Beendigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigen würde. Ist der Arbeitnehmer eines Verhaltens verdächtig, dass selbst als erwiesenes nur eine ordentliche Kündigung zu stützen vermöchte, ist dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses deshalb trotz des entsprechendes Verdachts zuzumuten. Ein pflichtwidriges Verhalten ist – wie stets bei der Verdachtskündigung – nicht erwiesen und der bloße Verdacht auf ein lediglich die ordentliche Kündigung rechtfertigendes Verhalten führt nicht zu einem Eignungsmangel.
Dem Senat ist eine abschließende Entscheidung jedoch nicht möglich, die Sache wurde an das LAG zurück verwiesen.
Auch wenn die Beklagte neben dem Führen der „Klüngelgeld-Kasse“ als solchem nur den Verdacht auf die rechtswidrige Zueignung von Geldstücken als Kündigungsgrund in den Prozess eingeführt hat, ist das LAG nicht gehindert, aufgrund der objektiven Verdachtsumstände ggf. zu der Überzeugung zu gelangen, der Verdacht habe sich in der Weise bestätigt, dass die fragliche Pflichtwidrigkeit nachgewiesen sei. Wird die Kündigung mit dem Verdacht pflichtwidrigen Verhalten begründet, steht indessen zur Überzeugung des Gerichts die Pflichtwidrigkeit tatsächlich fest, lässt dies die materiell-rechtliche Wirksamkeit der Kündigung unberührt. Maßgebend ist allein der objektive Sachverhalt, wie er sich dem Gericht nach Parteivorbringen und ggf. Beweisaufnahme darstellt.
Auch der Umstand, dass der Betriebsrat von der Beklagten nur zu einer beabsichtigten Verdachtskündigung gehört wurde, steht einer Wirksamkeit der Kündigung wegen eines nachgewiesenen Pflichtenverstoßes nicht notwendig entgegen. Dem Betriebsrat müssen nur sämtliche Umstände mitgeteilt worden sein, welche nicht nur den Tatverdacht, sondern zur möglichen Überzeugung des LAGs auch den Tatvorwurf begründen.
Nicht berücksichtigen darf das LAG jedoch die Videoaufzeichnung als Beweismittel.
Eingriffe in das Recht des Arbeitnehmers am eigenen Bild durch heimliche Videoüberwachung und die Verwertung entsprechender Aufzeichnungen sind dann zulässig, wenn der konkrete Verdacht einer strafbaren Handlung oder einer anderen schweren Verfehlung zu Lasten des Arbeitgebers besteht, weniger einschneidende Mittel zur Aufklärung des Verdachts ergebnislos ausgeschöpft sind, die verdeckte Videoüberwachung damit das praktisch einzig verbleibende Mittel darstellt und sie insgesamt nicht unverhältnismäßig ist.
Die getroffenen Feststellungen rechtfertigen nicht die Annahme, für die verdeckte Beobachtung des Kassenbereichs habe ein hinreichender Anlass bestanden. Zwar war davon auszugehen, dass im ersten Halbjahr 2009 im Getränkemarkt Leergutdifferenzen iHv. insgesamt € 7.081,63 zu verzeichnen waren. Es ist weder dargetan noch festgestellt, durch welche konkreten Maßnahmen die Beklagte ausgeschlossen haben will, dass das Leergut nicht etwa aus dem Lager entwendet worden ist. Das Vorbringen lässt nicht erkennen, dass sie stichprobenartige Kontrollen ausreichend oft durchgeführt hätte. Es ist nicht deutlich, wie Fehlbuchungen aus Ursache ausgeschlossen wurden. Ist es nicht erkennbar, weshalb nicht stichprobenartige Überprüfungen der Menge des an der – einzigen – Leergutkasse abgegebenen Pfandguts und der jeweiligen Kassenabschlüsse zusammen mit Kontrollen der Mitarbeiter beim Verlassen des Arbeitsplatzes geeignete Maßnahmen hätten sein können.
Demnach handelt es sich um einen sog. Zufallsfund. Die heimliche Videoüberwachung ist jedoch zum Nachweis der Absicht, sich einige Münzen im Wert von Centbeträgen zuzueignen, schlechthin unverhältnismäßig.
Rückzahlung von Fortbildungskosten (LAG Rheinland-Pfalz v. 31.07.2014, Aktz,: 3 Sa 203/14)
Die Parteien streiten darüber, ob der auf Lohnzahlung klagende Kläger zur Rückzahlung von Fortbildungskosten an die Beklagte verpflichtet ist.
Der Arbeitsvertrag enthielt u.a. folgende Regelung: „Der AG übernimmt für Fortbildungskosten die Fortzahlung der vollen Bezüge sowie die vollen Lehrgangskosten. Der AN ist zur Rückzahlung der Lehrgangskosten verpflichtet, wenn er das Arbeitsverhältnis kündigt. Für je 6 Monate der Beschäftigung nach dem Ende des Lehrganges werden von den Lehrgangskosten ¼ der Rückzahlungsbeträge erlassen.“
Der Kläger nahm an einer CAD-Schulung teil. Das Arbeitsverhältnis endete aufgrund einer Eigenkündigung des Klägers.
Das Berufungsgericht bestätigte die Entscheidung des Arbeitsgerichts dahingehend, dass die Klage des Klägers voll umfänglich begründet ist.
Mit dem Arbeitsgericht ist vorliegend davon auszugehen, dass die Beklagte sich gegenüber den unstreitigen Entgeltansprüchen des Klägers nicht auf die arbeitsvertragliche Rückzahlungsklausel von Lehrgangskosten berufen kann.
Eine Rückzahlungsklausel, die nicht danach differenziert, wessen Verantwortungs- und Risikobereich die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zuzurechnen ist und eine Erstattungspflicht auch dann vorsieht, wenn dieser wegen eines Fehlverhaltens des Arbeitgebers zur Eigenkündigung „berechtigt“ wäre, ist folglich insgesamt unwirksam. Dabei ist es nicht maßgeblich, ob vorliegend ein solcher Lebenssachverhalt gegeben ist. Denn die AGB-Kontrolle führt als ex-ante-Kontrolle schon dann zur Unwirksamkeit der Klausel, wenn sie auch nur in einer der insgesamt von der Klausel erfassten denkbaren Fallgestaltungen unangemessen wäre, also insbesondere auch unabhängig davon, ob sich diese im konkreten Einzelfall dann auch tatsächlich verwirklicht hat oder nicht.
Hinzu kommt, dass unwirksam auch eine Klausel ist, die den Arbeitnehmer mit Ausbildungskosten belastet, obwohl er durch die Ausbildung keinen beruflichen Vorteil erlangt.
Schließlich liegt vorliegend auch ein Verstoß gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB vor. Denn dem genügt eine Klausel über die Erstattung von Fortbildungskosten nur dann, wenn die durch die Fortbildung entstehenden Kosten dem Grunde und der Höhe nach im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren bezeichnet sind.
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer arbeitsvertraglichen Befristungsabrede.
Der Kläger war wiederholt befristet beschäftigt. Unter dem 13.01.2012 befristeten die Parteien das Arbeitsverhältnis kalendermäßig und zweckbefristet „ bis zum Erreichen des folgenden Zwecks: Arbeitsaufnahme von Herrn J.; längstens bis zum 01.07.2012.“
Der behandelnde Arzt von Herrn J. stellt am 11.07.2012 diesem ein Attest aus, wonach dieser dauerhaft nicht mehr als Orchesterwart einsetzbar und nur noch zu leichten Arbeiten überwiegend im Gehen, Stehen und Sitzen unter Vermeidung von Absturzgefährdungen, ohne schweres Heben und Tragen und ohne Stressoren, die geteilte Aufmerksamkeit erfordern
Urlaubsgeld – gekündigtes Arbeitsverhältnis – AGB-Kontrolle ( BAG, Urteil v. 22.07.2014, Aktz.: 9 AZR 981/12)
Die Parteien streiten über Urlaubsgeld. Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien endete aufgrund einer Kündigung der Beklagten und ein hiernach geschlossenen Vergleich zum 30.9.2011.
Die Klägerin beansprucht das arbeitsvertragliche Urlaubsgeld für 30 Urlaubstage.
Der Arbeitsvertrag enthält folgende Formulierung:
„§ 6 Bezüge
4. Weiterhin erhält der Mitarbeiter/die Mitarbeiterin pro genommenen Urlaubstag ein Urlaubsgeld von 2,4 % des monatlichen Bruttogeldes. Das Urlaubsgeld wird am Monatsende ausgezahlt. Voraussetzung des Urlaubsgeldes ist ein ungekündigtes Arbeitsverhältnis.
5. Weihnachtsgeld und Urlaubsgeld sind ausdrücklich freiwillige Leistungen der Firma. Die Firma behält sich vor, diese Gratifikation jederzeit herabzusetzen oder ganz entfallen zu lassen.“
Die Klage wurde abgewiesen.
Nach Auffassung des BAG ist der Anspruchsausschluss für gekündigte Arbeitsverhältnisse nicht nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 iVm. Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam. Die Klägerin wird hierdurch nicht unangemessen benachteiligt.
Nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB ist eine unangemessene Benachteiligung im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist.
Es ist dem Arbeitgeber nicht schlechthin versagt, Sonderzahlung mit Bindungsklauseln zu versehen, solange die Zahlungen nicht (auch) Gegenleistung für schon erbrachte Arbeit sind. Es darf nicht bereits verdiente Arbeitsvergütung entzogen werden. Der Arbeitgeber hat allerdings die Möglichkeit, durch die Vereinbarung von Sonderzahlungen, die der Honorierung von Betriebstreue dienen, dem Arbeitnehmer deutlich zu machen, welchen Wert das Verbleiben im Arbeitsverhältnis für ihn darstellt. Der Arbeitnehmer seinerseits kann darüber entscheiden, ob er die Verdienstchancen bei einem Arbeitsplatzwechsel vorzieht oder die Treueprämie in Anspruch nehmen will.
Vorliegend ergibt die Auslegung, dass das Urlaubsgeld nicht (auch) der Vergütung erbrachter Arbeitsleistungen dient.
Die Abhängigkeit zwischen Urlaubsgewährung und Urlaubsgeld folgt aus § 6 Ziffer 4 Satz 1 des Arbeitsvertrages. Danach wird ein Urlaubsgeld pro genommenen Urlaubstag gezahlt. Dieser Zusammenhang verdeutlicht den arbeitsleistungsunabhängigen Charakter des Urlaubsgelds.
weiter...
- Wirksame Befristung – Prognose über voraussichtlichen Wegfall des Vertretungsbedarfs ( LAG Hamburg, Urteil vom 31. Juli 2013, Aktz.: 3 Sa 10/13)
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer arbeitsvertraglichen Befristungsabrede.
Der Kläger war wiederholt befristet beschäftigt. Unter dem 13.01.2012 befristeten die Parteien das Arbeitsverhältnis kalendermäßig und zweckbefristet „ bis zum Erreichen des folgenden Zwecks: Arbeitsaufnahme von Herrn J.; längstens bis zum 01.07.2012.“
Der behandelnde Arzt von Herrn J. stellt am 11.07.2012 diesem ein Attest aus, wonach dieser dauerhaft nicht mehr als Orchesterwart einsetzbar und nur noch zu leichten Arbeiten überwiegend im Gehen, Stehen und Sitzen unter Vermeidung von Absturzgefährdungen, ohne schweres Heben und Tragen und ohne Stressoren, die geteilte Aufmerksamkeit erfordern.
Daraufhin fand am 21.10.2012 ein Wiedereingliederungsgespräch statt. Herr J. wurde aufgefordert, sich der Betriebsärztin vorzustellen. Die Untersuchung fand am 17.02.2012 statt. Am 08.03.2012 fand ein Gespräch mit dem Integrationsfachdienst statt. Zum Zeitpunkt des Prozesses bestand das Arbeitsverhältnis noch fort, es wurden Auflösungsverhandlungen geführt.
Der Kläger behauptet, dass bereits Ende 2011 der Beklagten bekannt gewesen sei, dass Herr J. seine Tätigkeit als Orchesterwart nie mehr würde aufnehmen können.
Das Arbeitsgericht erachtete die angegriffene Befristung als wirksam. Für die Befristung bestand der sachliche Grund der Vertretung nach § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 TzBfG.
Hinweis:
In den Fällen der Vertretung besteht der sachliche Grund für die Befristung darin, dass der Arbeitgeber seinen Arbeitskräftebedarf bereits durch den Arbeitsvertrag mit dem erkrankten Arbeitnehmer abgedeckt hat und deshalb an der Arbeitskraft des Vertreters von vornherein nur ein vorübergehender, zeitlich durch die Rückkehr des Vertretenen begrenzter Bedarf besteht. Teil des Sachgrundes ist daher die Prognose des Arbeitgebers über den voraussichtlichen Wegfall des Vertretungsbedarfs durch die Rückkehr des zu vertretenden Mitarbeiters. Davon kann grundsätzlich ausgegangen werden, weil in der Regel damit zu rechnen ist, dass der Vertretene nach Beendigung der Freistellung oder Beurlaubung seine arbeitsvertraglichen Pflichten wieder erfüllen wird. Nur wenn der Arbeitgeber im Ausnahmefall aufgrund ihm vorliegender Informationen erhebliche Zweifel daran haben muss, dass die zu vertretende Stammkraft überhaupt wieder an ihren Arbeitsplatz zurückkehren wird, kann dies dafür sprechen, dass der Sachgrund der Vertretung nur vorgeschoben ist. Dies setzt voraus, dass der zu vertretende Arbeitnehmer dem Arbeitgeber bereits vor dem Abschluss des befristeten Arbeitsvertrags mit der Vertretungskraft verbindlich erklärt hat, dass er die Arbeit nicht wieder aufnehmen werde ( BAG , Urt. V. 02.07.2003 – 7 AZR 529/02)
Die Beklagte war vorliegend nicht gehalten, das Attest vom 11.7.2011 als inhaltlich zutreffend hinzunehmen, sie durfte die ihr zur Verfügung stehenden Erkenntnismöglichkeiten nutzen, um sich ein Bild von dem Gesundheitszustand von Herrn J. machen. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass Herr J. als schwerbehinderter Mensch Anspruch auf leidensgerechte Beschäftigung und andere Möglichkeiten nach dem SGB IX hat.
Ergänzend zur der arbeitsgerichtlichen Entscheidung führt das LAG noch wie folgt aus:
„Selbst wenn im Übrigen bei Abschluss des befristeten Arbeitsvertrages vom 13.10.2012 für die Beklagte klar gewesen wäre, dass Herr J. nicht mehr als Orchesterwart eingesetzt werden könne, wäre die Befristung durch den Sachgrund der Vertretung gerechtfertigt gewesen. Herr J. war im Zeitpunkt des Abschlusses des Arbeitsvertrages noch immer arbeitsunfähig erkrankt. Dass er überhaupt nicht mehr arbeitsfähig sein würde, war nicht zu erkennen; der Kläger behauptet dies auch nicht. Von daher musste die Beklagte damit rechnen, dass Herr J. irgendwann wieder die Arbeit aufnehmen würde. Der Beklagten wäre es nicht verwehrt gewesen, nach Rückkehr von Herrn J. einen anderen Arbeitnehmer im Rahmen ihres Direktionsrechts auf den bisher von Herrn J. innegehabten Arbeitsplatz zu versetzen und Herrn J. den bisherigen Arbeitsplatz des versetzten Mitarbeiters zuzuweisen. Bis zu dem Zeitpunkt, in dem geklärt war, ob Herr J. überhaupt wieder arbeitsfähig sein würde, bestand daher nur ein zeitlich begrenztes Bedürfnis für die Wahrnehmung der Aufgaben eines Orchesterwartes durch eine Vertretungskraft.“
Beendigung eines Arbeitsverhältnisses durch Befristung – Betriebsratsmitglied ( LAG Hamm v. 05.11.2013, Aktz.: 7 Sa 1007/13 )
Die Parteien streiten in der Hauptsache um die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch Befristung. Das Arbeitsverhältnis wurde innerhalb von zwei Jahren dreimal befristet verlängert. Der Kläger wurde zwei Monate vor Ende der letzten Befristung in den Betriebsrat gewählt.
Zeitgleich mit dem Kläger waren drei weitere Mitarbeiter bei der Beklagten mit befristeten Arbeitsverträgen eingestellt. Von diesen Mitarbeitern wurden zwei in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis übernommen, der Kläger und ein weiterer Mitarbeiter nicht.
Der Kläger erhob Entfristungsklage und behauptet, die Übernahme in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis sei nur deswegen abgelehnt worden, weil er sich bei den Betriebsratwahlen und anschließend als Betriebsratsmitglied engagiert habe. Darüber hinaus vertritt er die Auffassung, die Vorschrift des § 14 Abs. 2 TzBfG sei für den Fall, dass ein Mitarbeiter in den Betriebsratswahl gewählt werde, nicht anwendbar.
Die Klage des Klägers wurde abgewiesen. Das Arbeitsverhältnis endete kraft wirksamer Befristung gemäß § 14 Abs. 2 TzBfG mit Ablauf des 30.11.2012.
§ 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG ist auch anwendbar. § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG differenziert in seinem Wortlaut nicht nach besonderen Schutzrechten, die Arbeitnehmern im Arbeitsverhältnis zustehen können, u.a. durch Wahl in den Betriebsrat ( §§ 15 KSchG, 103 BetrVG). Die erkennende Kammer folgt vollinhaltlich der zutreffenden Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 05.12.2012, 7 AZR 698/11, wonach bei § 14 Abs. 2 TzBfG ein Korrekturbedürfnis nicht besteht und das Fehlen einer Einschränkung der Zulässigkeit einer kalendermäßigen Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes für den Fall der Mitgliedschaft im Betriebsrat keine planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes darstellt. Danach ist davon auszugehen, dass der Schutz von Betriebsratsmitgliedern, sofern sie nach Vereinbarung der entsprechenden Befristung oder Verlängerung im Sinne des § 14 Abs. 2 TzBfG in den Betriebsrats gewählt worden sind, dadurch gewährleistet wird, dass Betriebsratsmitglieder vor einer unzulässigen Benachteiligung durch § 78 Satz 2 BetrVG geschützt sind mit der Folge, dass die Nichtübernahme eines befristet beschäftigten Betriebsratsmitglieds in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis eine unzulässige Benachteiligung darstellen kann, wenn sie gerade wegen der Betriebsratstätigkeit erfolgt.
Weder aus dem Vorbringen des Klägers, noch aus dem Sachverhalt ergibt sich, dass die Beklagte den Kläger wegen seiner Betriebratstätigkeit benachteiligt hat, indem sie ihm nicht die Übernahme in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis angeboten hat. Insbesondere die Tatsache, dass wie bei den vier zeitgleich eingestellten Mitarbeitern insgesamt im Zeitraum 2009/2010 nur 50 % der befristet eingestellten Beschäftigungen unbefristet übernommen wurden, widersprechen der Behauptung.
Benachteiligung wegen des Geschlechts bei einer Bewerbung ( BAG, Urteil vom 18.09.2014, Aktz.: 8 AZR 753/13 )
Die Parteien stritten darüber, ob dadurch, dass bei der Bewerbung der Klägerin im Lebenslauf neben der Textzeile „Verheiratet, ein Kind“ handschriftlich vermerkt „ 7 Jahre alt!“ und die dann ergebende Wortfolge „ein Kind, 7 Jahre alt !“ durchgängig unterstreicht, eine Diskriminierung wegen des weiblichen Geschlechts begangen wurde.
Die Beklagte betreibt einen lokalen Radiosender und suchte im Frühjahr 2012 für eine Vollzeitstelle eine Buchhaltungskraft mit abgeschlossener kaufmännischer Ausbildung. Die Klägerin bewarb sich auf die Stelle im April 2012, im beigefügtem Lebenslauf wies sie auf ihre Ausbildungen als Verwaltungsfachfrau und zur Bürokauffrau hin. Außerdem gab sie dort an „Familienstand: verheiratet. Ein Kind.“ Anfang Mai 2012 erhielt die Klägerin eine Absage, auf dem zurückgesandten Lebenslauf war der Angabe zum Familienstand hinzugefügt „ 7 Jahre alt !“, dies und die von der Klägerin stammende Aufgabe „ein Kind“ war unterstrichen. Die Klägerin sieht sich als Mutter eines schulpflichtigen Kindes, die eine Vollzeitbeschäftigung anstrebt, benachteiligt. Die Notiz der Beklagten auf ihrem Lebenslauf spreche dafür, dass die Beklagte Vollzeittätigkeit und die Betreuung eines siebenjährigen Kindes nicht oder nur schlecht für vereinbar halte. Die Beklagte hat eine Entschädigung wegen einer Benachteiligung aufgrund des Geschlechts abgelehnt. Sie hat darauf verwiesen, eine junge verheiratete Frau eingestellt zu haben, die über eine höhere Qualifikation verfüge.
Die Revision der Beklagten, die vom LAG Hamm, Urteil vom 06.06.2013, Aktz.: 11 Sa 335/13, wegen mittelbarer Benachteiligung der Klägerin zu einer Entschädigung iHv. € 3000,- verurteilt worden war, hatte vor dem 8. Senat des BAG Erfolg.
Bei einer mittelbaren Benachteiligung wegen des Geschlechts kann die besondere Benachteiligung des einen Geschlechts durch ein dem Anschein nach neutrales Kriterium mit einem Verweis auf statistische Erhebungen dargelegt werden. Die herangezogene Statistik muss aussagekräftig, dh. für die umstrittene Fallkonstellation gültig sein. Die vom Berufungsgericht herangezogene Statistik ( Mikrozensus) für den Anteil von Ehefrauen mit Kind an der Gesamtzahl der Vollbeschäftigten lässt nach Auffassung des BAG keine Aussagen für den Fall der Klägerin zu.
Das Landesarbeitsgericht als Tatsachengericht wird aber zu prüfen haben, ob in dem Verhalten der Beklagten nicht eine unmittelbare Benachteiligung der Klägerin als Frau zu sehen ist, was eine Auslegung des Vermerks auf dem zurückgesandten Lebenslauf erfordert.
In der Praxis immer wieder eine relevante Frage ist, ob materiell ein freies Mitarbeiterverhältnis (Dienst- oder Werkvertrag) oder nicht doch ein Arbeitsvertrag vorliegt. Insoweit ist zu beachten, dass der Gesetzgeber zum 1. April 2018 in das Bürgerliche Gesetzbuch (BGB) mit der neuen Bestimmung des § 611 a BGB eine neue Definition des Arbeitsvertrages normiert hat. Diese Definition des Arbeitsvertrages beinhaltet eine wörtliche Wiedergabe der Rechtsprechung zum Arbeitsverhältnis. Wesentlich ist, dass die vertragliche Bezeichnung, z.B. „Honorarvertrag“ irrelevant ist, es sei denn, das Vertragsverhältnis wurde als „Arbeitsvertrag“ deklariert. § 611 a Abs. 1 Satz 1 BGB hat insbesondere folgenden Wortlaut:
„Durch den Arbeitsvertrag wird der Arbeitnehmer im Dienste eines Anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet.“
Satz 3 dieser Vorschrift enthält hierbei die Legaldefinition der Weisungsabhängigkeit. Bedeutsam ist, dass im Einzelfall stets eine typologische Gesamtbetrachtung vorgenommen werden muss. Der Gesetzgeber hat bei seiner Definition des Arbeitsvertrages dabei allerdings auf den Hinweis der sogenannten „Eingliederung“ in den Betrieb verzichtet, der insbesondere sozialversicherungsrechtlich aufgrund von § 7 Abs. 1 SGB IV bedeutsam ist.
Arbeitsrechtliche Folgen der „Scheinselbständigkeit“ sind, dass bei nachgewiesener Fehlbeurteilung des Vertragsverhältnisses eine Anpassung der Arbeitsbedingungen für die Zukunft zu erfolgen hat. Der Vertrag bleibt somit grundsätzlich bestehen, auch wenn man sich über die Rechtsart geirrt hat. Arbeitsrechtliche Folgen sind insbesondere, dass eine rückwirkende Behandlung des Mitarbeiters als Arbeitnehmer erfolgen muss und Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall, Urlaubsansprüche zur Anwendung gelangen. Der Irrtum über die Vertragsart berechtigt nicht zur Anfechtung (unbeachtlicher Rechtsfolgenirrtum), da ansonsten der Bestandsschutz, aufgrund dessen das freie Dienstverhältnis als Arbeitsverhältnis qualifiziert wird, entfallen würde. Nach der Rechtsprechung entspricht die vereinbarte Vergütung ferner der vereinbarten Vergütung (vgl. LAG Berlin, Urteil vom 8.6.1993, 15 Sa 31/92, juris.de). Eine Rückforderung überzahlter Vergütung für die Vergangenheit auch unter dem Gesichtspunkt von § 313 BGB (Wegfall der Geschäftsgrundlage) scheidet aus. Die Pflicht zur Entrichtung von Sozialversicherungsbeiträgen wird als gesetzliche Folge der Vergütungsvereinbarung und allein noch als kein unzumutbares Opfer angesehen. So sind bei Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses im Sinne von § 611 a BGB somit sozialversicherungsrechtliche Folgen in den Blick zu nehmen. Die Pflicht des Arbeitnehmers zur Zahlung der Sozialversicherungsbeiträge folgt aus den §§ 22, Abs. 1 Satz 1, 28 e Abs. 1 Satz 1 SGB IV, und zwar im Umfang der Arbeitgeber- und Arbeitnehmeranteile samt Säumniszuschlägen (Verjährung: Bei vorsätzlichem Verhalten 30 Jahre). Eine Rückforderung vom Arbeitnehmer ist nur im Rahmen von § 28 g SGB IV durch Abzug vom Arbeitsentgelt innerhalb der nächsten drei Gehaltszahlungen möglich bzw. nachzuholen. Schließlich ist auch noch auf steuerrechtliche Konsequenzen hinsichtlich der Lohnsteuer (§ 38 Abs. 3 EstG) und die Haftung von Arbeitgebern und Arbeitnehmern für die nicht abgeführte Lohnsteuer als Gesamtschuldner (§ 42 d Abs. 1 Nr. 1 Abs. 3 Satz 1 EStG) hinzuweisen.
Sonderproblem:
Arbeitnehmer und freier Mitarbeiter bei demselben Unternehmen – ist das zulässig?
Hinsichtlich dieser Fragestellung ist auf zwei aktuelle Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts (BAG) vom 27.6.2017 (9 AZR 861/16, 9 AZR 852/16) hinzuweisen. In beiden ausgeurteilten Fällen ging es um ein Nebeneinander von Arbeitsverhältnis und freiem Dienstverhältnis („freies Mitarbeiterverhältnis“). Im Ergebnis hat das BAG dies als grundsätzlich möglich angesehen. Entscheidend ist, dass eine strikte Trennung beider Vertragsverhältnisse in Vertrag und Praxis erfolgt. Ansonsten ist für die Praxis zu beachten, dass die vereinbarte Tätigkeit natürlich grundsätzlich sowohl in einem abhängigen Arbeits- als auch in einem freien Dienstverhältnis erbracht werden kann und der freie Dienstvertrag dem Arbeitgeber keine Weisungsrechte einräumt. Dies setzt voraus, dass die im freien Dienstverhältnis zu erbringenden Leistungen bereits im Vertrag im Einzelnen deutlich beschrieben sind und auch klar gegenüber den aufgrund des Arbeitsverhältnisses zu erbringenden Tätigkeiten abgegrenzt werden können. Wesentlich ist, dass dem freien Dienstnehmer Möglichkeiten zur selbständigen unternehmerischen Gestaltung seiner Tätigkeit verbleiben, insbesondere im Hinblick auf Zeit und Ort der Dienstleistung.