Außerordentliche Kündigung – häufige Kurzerkrankungen ( LArbG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 27.08.2014, Aktz: 15 Sa 825/13)
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung unter Einhaltung einer sozialen Auslauffrist.
Die Kläger ist seit dem 1. Januar 1981 bei der Beklagten beschäftigt. Aufgrund tarifvertraglicher Regelungen ist sie ordentlich unkündbar. Auf dieser Basis ist die Beklagte auch verpflichtet, Entgeltfortzahlung in voller Höhe bis zum Ende der 26. Woche zu leisten.
Seit dem Jahr 2000 war die Klägerin wiederholt arbeitsunfähig auch über deutlich mehr als 26 Wochen in Folge erkrankt. Zuletzt war die Klägerin durchgängig vom 18. Februar 2011 bis zum 20. April 2012 arbeitsunfähig erkrankt. Eine Operation wegen eines Schulterengpasssyndroms im Februar 2011 führte zu keiner Besserung. Die Parteien führten verschiedenen Gesprächen, in denen die Klägerin keinen konkreten Termin bzgl. der Wiederaufnahme der Arbeit mitteilen konnte.
Die Beklagte kündigte am 24. Oktober 2011 das Arbeitsverhältnis außerordentlich mit einer sozialen Auslauffrist zum 31.12.2012. In der Zeit vom 14.11. bis 26.11.2011 befand sich die Klägerin in teilstationärer Behandlung u.a. wegen einer depressiven Störung im Krankenhaus. Am 12. März 2012 wurde die Klägerin erneut an der Schulter operiert. Von April 2012 bis Dezember 2012 arbeitete die Klägerin ohne dass weitere Arbeitsunfähigkeitszeiten auftraten.
Das Arbeitsgericht Cottbus hat die Kündigungsschutzklage abgewiesen und einen Kündigungsgrund nach § 626 BGB bejaht. Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg hat die Entscheidung abgeändert und der Klage stattgegeben.
Hinweis:
Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit kann ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB sein. Eine außerordentliche Kündigung kommt jedoch nur in eng begrenzten Fällen in Betracht, etwa wenn die ordentliche Kündigung aufgrund tarifvertraglicher Vereinbarungen ausgeschlossen ist. Das BAG prüft die Wirksamkeit einer auf häufigen Kurzerkrankungen gestützten Kündigung grundsätzlich in drei Schritten. Im Kündigungszeitpunkt müssen objektive Tatschen vorliegen, die die Besorgnis weiterer Erkrankungen im bisherigen Umfang befürchten lassen. Hierbei kommt häufigen Kurzerkrankungen in der Vergangenheit ( grds Zeitraum von drei Jahren) indizielle Bedeutung für eine entsprechende künftige Entwicklung zu – 1. Stufe. Im Rahmen der Prüfung der 2. Stufe muss festgestellt werden, ob die prognostizierten Fehlzeiten zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen führen. Diese kann sich aus Betriebsablaufstörungen aber auch aus wirtschaftlichen Belastungen, etwa durch die zu erwartenden Entgeltfortzahlungskosten für einen Zeitraum von mehr als sechs Wochen ergeben. Auf der Ebene der 3. Stufe ist dann im Rahmen der gebotenen Interessenabwägung zu prüfen, ob diese Beeinträchtigung vom Arbeitgeber billigerweise nicht mehr hingenommen werden müssen. Bei einer außerordentlichen Kündigung ist dieser Prüfungsmaßstab auf allen drei Stufen erheblich strenger.
Nach Ansicht des Landesarbeitsgerichts kann bei Anwendung dieser Grundsätze nicht festgestellt werden, dass ein Grund für eine außerordentliche Kündigung im Sinne des § 626 BGB vorliegt.
Zu berücksichtigen sei zunächst, dass Kurzerkrankungen wie akute Infektionen der oberen Atemwege, Bronchitis, Magen-Darm-Infektion und Virusinfektion nach Auskunft des Sachverständigen allgemein ausgeheilt sind. Prognosefähig sind jedoch Erkrankungen wg der depressiven Störungen und der Probleme im Schulterbereich.
Die Klägerin war in den letzten drei Jahren insgesamt an 366 Tagen arbeitsunfähig erkrankt, durchschnittlich pro Jahr demnach 17,4 Wochen. Entgeltzahlungen musste die Beklagte an 308 Tagen leisten.
Dies führt nach Ansicht des LArbG nicht zu einer unzumutbaren wirtschaftlichen Belastung. Das BAG habe selbst Fehlzeiten in Höhe von 18,81 nicht ausreichen lassen. Ebenso habe aus dem Vortrag der Beklagten nicht abgeleitet werden können, dass die prognostizierten Fehlzeiten künftig zu nicht mehr hinnehmbaren Betriebsablaufstörungen führen werden. Die Beklagte habe weder vorgetragen, dass es insofern zur Ableistung von Überstunden gekommen sei, noch das von den übrigen Beschäftigungen überobligatorische Leistungen eingefordert worden seien. Vertretungsbedarf und ggf. Verzögerungen im Betriebslablauf habe das BAG als nicht außergewöhnlich angenommen.
Auch die allgemeine Interessenabwägung fällt zu Gunsten der Klägerin aus, so dass auch aus diesem Grunde die ausgesprochene außerordentliche Kündigung unwirksam ist. Hierbei ist zu Gunsten der Beklagten zu berücksichtigen, dass diese über einen langen Zeitraum ebenfalls von mehr als 10 Jahren erhebliche krankheitsbedingte Fehlzeiten hingenommen hat, ohne dass eine Kündigung ausgesprochen wurde. Auch hier hat die Beklagte zahlreiche Krankengespräche geführt und der Klägerin auch unter Abänderung des Arbeitsvertrages einen anderen Arbeitsplatz zugewiesen. Insofern hat sie versucht, zu einer Reduzierung der krankheitsbedingten Fehlzeiten der Klägerin beizutragen. Trotzdem überwiegen die Interessen der Klägerin. Ihrer Betriebszugehörigkeit von mehr als drei Jahrzehnten, ihrem Alter von damals 53 Jahren und den mit beiden Merkmalen verbundenen Schwierigkeiten auf dem Arbeitsmarkt kommt ganz erhebliches Gewicht zu.
Gleichbehandlung unter Orchesterkollegen; Gleichheitsgrundsatz – arbeitsrechtlicher Gleichbehandlungsgrundsatz ( LAG Niedersachsen v. 15.07.2014, Aktz.: 15 Sa 463/14 und 15 Sa 1344/13)
Die Parteien streiten im Wesentlichen um Ansprüche des Klägers auf bezahlte Freistellung im Umfang einzelner Tage, hilfsweise auf Zahlung von Zuschlägen zu dem üblichen Entgelt, die der Kläger unter Berufung auf eine behauptete derartige Vertragsgestaltung mit einem Orchesterkollegen unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung geltend macht.
Bei dem Orchesterkollegen wurde bei einer Vertragsänderung versäumt, die Verpflichtung der 2. Klarinette mit aufzunehmen. Im Gefolge einer arbeitsgerichtlichen Auseinandersetzung mit diesem und eines dort geschlossenen Vergleichs wurde der Kollege verpflichtet, die 2. Klarinette „nur“ im Rahmen des Dienstausgleiches für 10 Dienste im Ausgleichszeitraum zu spielen. Der Kläger begehrt nun, diesbezüglich gleich behandelt zu werden. Unstrittig wurde der Kläger selbst vertragsgemäß und ordnungsgemäß nach dem TVK beschäftigt.
Die Klage wurde sowohl in erster und zweiter Instanz abgewiesen, ebenso eine Parallelsache.
Das LAG führt dazu u.a. wie folgt aus:
Der Kläger verwechselt die unterschiedlichen Rechtsinstitute des Gleichheitsgrundsatzes und des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes. Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz ist nicht Ausdruck einer unmittelbaren Drittwirkung des allgemeinen Gleichheitssatzes. Gleichheitssatz und Gleichbehandlungsgrundsatz greifen zwar auf dieselben Rechtsgedanken zurück, der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz wurzelt aber ungeachtet seiner umstrittenen dogmatischen Herleitung als Rechtssatz im Privatrecht. Seine Anwendung knüpft an eine verteilende Entscheidung des Arbeitgebers und darauf bezogene Regelbildung an. Die Arbeitsvertragsparteien selbst sind als Grundsrechtsträger nicht Grundrechtsadressaten, also bei Abschluss des Arbeitsvertrages und Abwicklung des Arbeitsverhältnisses nicht verfassungsunmittelbar an Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes gebunden.
Ansprüche auf bezahlte Freistellung und auf Zahlung von Zuschlägen sind Ansprüche, die das Austauschverhältnis der Vertragsparteien und damit den Bereich der Vergütungszahlung betreffen. Im Bereich der Vergütungszahlung kommt der Gleichbehandlungsgrundsatz nicht zur Anwendung, wenn es sich um individuell vereinbarte Löhne und Gehälter handelt und der Arbeitgeber nur einzelne Arbeitnehmer besser stellt ( std. Rspr. des BAG, vgl. nur BAG 19.8.1992 – 5 AZR 513/91 uvm.).Wenn der Arbeitgeber, was ihm die Vertragsfreiheit ermöglicht, unabhängig von abstrakten Differenzierungsmerkmalen einzelne Arbeitnehmer besser stellt, können daraus andere Arbeitnehmer keinen Anspruch auf Gleichbehandlung herleiten. Es fehlt der notwendig kollektive Bezug als Anknüpfungspunkt dafür, einer Ungleichbehandlung entgegenzuwirken. Der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz verbietet nur die willkürliche Schlechterstellung einzelner Arbeitnehmer aus sachfremdem Gründen gegenüber anderen in vergleichbarer Lage befindlichen Arbeitnehmern, er verhindert jedoch nicht die Begünstigung einzelner Arbeitnehmern.
Voraussetzung für die Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes ist, dass der Arbeitgeber Leistungen nach einem bestimmten erkennbaren und generalisierenden Prinzip gewährt, indem er bestimmte Voraussetzungen oder bestimmte Zwecke festlegt. Liegen diese allgemeinen Voraussetzungen für die Anwendbarkeit des allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatzes vor, so kann der nichtbegünstigte Arbeitnehmer Ansprüche nur dann geltend machen, wenn der Arbeitgeber nach sachfremden Kriterien seine Differenzierung vorgenommen hat, wenn es also für die unterschiedliche Behandlung keine billigenswerten Gründe gibt.
Der Kläger kann sich vorliegend nicht auf den Gleichbehandlungsgrundsatz berufen.
Die Vereinbarung mit dem Orchesterkollegen ist ersichtlich und unbestreitbar eine individuelle. Die Beklagte hat den Kollegen als einzelnen Arbeitnehmer besser gestellt. Dies ermöglicht ihr ihre Vertragsfreiheit. Es fehlt für eine Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes der notwendige kollektive Bezug.
Der Kläger verkennt zudem, dass er keinen Anspruch auf Gleichbehandlung im Irrtum besitzt Die Vereinbarung mit dem Kollegen kam nur aufgrund eines Fehlers der Beklagten zustande. Für die dadurch zustande gekommene Vereinbarung mit dem Kollegen und die damit einhergehende unterschiedliche Behandlung kann die Beklagte zudem billigenswerte Gründe ins Feld führen. Der Fehler bildete einen billigenswerten Grund, die entstandenen Zwistigkeiten mit dem Kollegen mit der getroffenen Regelung aus der Welt zu schaffen. Die Beklagte war nicht verpflichtet, sich in noch tiefer greifende rechtliche Auseinandersetzungen mit dem Kollegen zu begeben.
Der Kläger kann auch keinen Erfolg mit seinem Hilfsantrag haben, festzustellen, dass die Beklagte nicht berechtigt ist, ihm die Dienste aufzuerlegen, die anfallen, wenn der Kollege seinen zehnten Dienst abgeleistet hat. Solange die Beklagte den Kläger im Rahmen der tarif- und arbeitsvertraglichen Grenzen zu Diensten heranzieht, ist es ohne Bedeutung, dass dies geschieht, weil etwa ein anderes Mitglied der Klarinettengruppe aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen verhindert ist.
Annahmeverzug – Arbeit auf Abruf ( BAG v. 24.09.2014, 5 AZR 1024/12)
Die Parteien streiten über Vergütung wegen Annahmeverzugs.
Der Kläger ist als Koch bei der Beklagten in deren Hotel-Restaurant beschäftigt. Es wurde „eine Festbeschäftigung mit flexibler Arbeitszeit nach den betrieblichen Erfordernissen vereinbart.“
Während der Kläger in den Monaten Mai und Juni 2009 länger als die regelmäßige tarifliche wöchentliche Arbeitszeit für Vollbeschäftigte von 39 Stunden, aber unter der tariflichen monatlichen Höchstarbeitszeit von 198 Stunden arbeitete, setzte ihn die Beklagte in der Folgezeit - in unterschiedlichem Umfang – nur kürzer ein. Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses machte der Kläger Entgeltdifferenzen auf der Basis einer 48-Stunden-Woche unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs geltend.
In welchem zeitlichen Umfang der Arbeitgeber in Annahmeverzug geraten kann, richtet sich nach der arbeitsvertraglich vereinbarten oder – falls diese regelmäßig überschritten wird – nach der tatsächlich praktizierten Arbeitszeit.
Das BAG wies die Klage ab. Es führt aus, dass wenn die Arbeitsvertragsparteien ausdrücklich keine Vollzeitbeschäftigung, sondern eine Festbeschäftigung mit flexibler Arbeitszeit vereinbart und den Umfang der dabei zu leistenden Arbeitszeit offen gelassen haben, verbunden mit dem Fehlen jeglichen Hinweises auf eine bestimmte Dauer der Arbeitszeit, ein verständiger Arbeitnehmer bei einer derartigen Klausel redlicherweise nicht annehmen darf, es solle ein Vollzeitarbeitsverhältnis begründet werden. Er muss vielmehr davon ausgehen, dass nicht nur die Lage, sondern auch die Dauer der Arbeitszeit variabel ist und die regelmäßige Arbeitszeit im Durchschnitt des vereinbarten Beschäftigungsjahres unter der eines vergleichbaren vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers bleibt, er also teilzeitbeschäftigt ( § 2 Abs. 1 Satz 2 TzBfG ) ist. In diesem Verständnis der Klausel haben die Parteien das Arbeitsverhältnis auch gelebt.
Aus § 12 Abs. 1 Satz 2 TzBfG – Arbeit auf Abruf - ergibt sich vorliegend keine andere Bewertung. Die Nichtvereinbarung einer bestimmten Dauer der wöchentlichen und täglichen Arbeitszeit bedingt nicht die Unwirksamkeit der Abrede, sondern führt dazu, dass nach § 12 Abs. 1 Satz 3 TzBfG eine wöchentliche Arbeitszeit von zehn Stunden als vereinbart gilt und der Arbeitgeber nach § 12 Abs. 1 Satz 4 TzBfG die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers jeweils für mindestens drei aufeinanderfolgende Stunden in Anspruch nehmen muss. Für ein Unterschreiten dieser zum Schutze des Arbeitnehmers gesetzlich fingierten Mindestgrenzen bietet das Vorbringen des Klägers keinen Anhalt.
Erholungsurlaub bei unbezahltem Sonderurlaub ( BAG 06.05.2014, 9 AZR 678/12)
Die Klägerin verlangt von der Beklagten die Abgeltung von 15 Tagen gesetzlichen Urlaub aus dem Jahr 2011.
Auf Antrag der Klägerin gewährte die Beklagte ihr gemäß des einschlägigen Tarifvertrages Sonderurlaub unter Fortfall des Entgelts vom 1. Januar 2011 zunächst bis zum 30. Juni 2011 und später bis zum 30. September 2011. Das Arbeitsverhältnis endete aufgrund einer Kündigung der Klägerin mit Ablauf des 30. September 2011.
In § 26 Abs. 2 Buchst. c TV-Charité war geregelt:
„ Ruht das Arbeitsverhältnis, so vermindert sich die Dauer des Erholungsurlaubs einschließlich eines etwaigen Zusatzurlaubs für jeden vollen Kalendermonat um ein Zwölftel.“
Das BAG hat entschiedenen, dass der Klägerin ein Anspruch auf Urlaubsabgeltung zusteht.
Für das Entstehen des Urlaubanspruchs ist nach dem Bundesurlaubsgesetz allein das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses Voraussetzung. Der Urlaubsanspruch nach §§ 1, 3 BUrlG steht nicht unter der Bedingung, dass der Arbeitnehmer im Bezugsraum eine Arbeitsleistung erbracht hat. Der Senat hat bereits entscheiden, dass auch dann Urlaubsansprüche entstehen, wenn das Arbeitsverhältnis ruht und das Ruhen des Arbeitsverhältnisses darauf zurückzuführen ist, dass der Arbeitnehmer aus gesundheitlichen Gründen seine Verpflichtung zur Arbeitsleistung nicht erfüllen kann. Nicht anderes gilt, wenn die Arbeitsvertragsparteien das Ruhen des Arbeitsverhältnisses wegen eines vom Arbeitnehmer beantragten Sonderurlaubs vereinbaren.
Vereinbaren die Arbeitsvertragsparteien das Ruhen des Arbeitsverhältnisses und damit die Suspendierung der wechselseitigen Hauptpflichten aus dem Arbeitsverhältnis, wird kein Teilzeitarbeitsverhältnis iSv. § 2 Abs. 1 TzBfG mit einer Arbeitszeit „null“ begründet mit der Folge das eine entsprechende Kürzung des Urlaubsanspruchs erfolgen kann.
Da nach § 13 Abs. 1 Satz 1 BurlG in Tarifverträgen nicht von den §§ 1, 2 und 3 Abs. 1 BUrlG abgewichen werden kann, hat sich trotz des Ruhens des Arbeitsverhältnisses der Parteien von Januar 2011 der gesetzliche Urlaubsanspruch der Klägerin für das Jahr 2011 nicht gemäß § 26 Abs. 2 Buchst. c TV-Charité vermindert. Die in der Tarifvorschrift geregelte Verminderung des gesetzlichen Urlaubs lässt § 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG nicht zu, sodass die Bestimmung insoweit unwirksam ist.
Mitbestimmung beim Gesundheitsschutz ( BAG, Beschluss vom 30.09.2014, Aktz.: 1 ABR 106/12)
Die Beteiligten streiten über Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats bei der Durchführung der auf ein externes Unternehmen übertragenen Gefährdungsbeurteilung und Beschäftigungsunterweisung nach dem Arbeitsschutzgesetz.
Der Betriebsrat hat bei der Durchführung der Gefährdungsbeurteilung iSd. § 5 ArbSchG und der Unterweisung der Beschäftigten iSd. § 12 Abs. 1 ArbSchG gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG mitzubestimmen.
Das BAG hat klar gestellt, dass die hiermit erfolgte Beauftragung eines externen Unternehmens dem nicht entgegen steht.
In mitbestimmungspflichtigen Angelegenheiten kann sich der Arbeitgeber Dritten gegenüber grundsätzlich nicht in einer Weise binden, die die Mitregelungsbefugnis des Betriebsrats faktisch ausschließen. Vielmehr muss der Arbeitgeber durch eine entsprechende Vertragsgestaltung sicherstellen, dass die ordnungsgemäße Wahrnehmung des Mitbestimmungsrechts gewährleistet ist.
Nach § 13 Abs. 2 ArbSchG kann der Arbeitgeber zuverlässige und fachkundige Personen schriftlich damit beauftragen, ihm obliegende Aufgaben nach dem ArbSchG, d.h. auch die Gefährdungsbeurteilung nach § 5 ArbSchG und die Unterweisung der Beschäftigten nach § 12 ArbSchG, in eigener Verantwortung wahrzunehmen. Die Beauftragung ändert jedoch nichts daran, dass bei der Umsetzung dieser gesetzlichen Handlungspflichten ein Handlungsspielraum besteht, bei dessen Ausfüllung der Betriebsrat im Interesse der betroffenen Arbeitnehmer zu beteiligen ist. Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats besteht „im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften“ und entfällt allenfalls, soweit etwa eine verbindliche behördliche Anordnung vorliegt, die keinen Handlungsspielraum belässt.
Nicht Anderes folgt aus der Entscheidung des Senats vom 18. August 2009 (1 ABR 43/08). Der Senat hat darin erkannt, dass der Betriebsrat bei der Übertragung der Durchführung von Gefährdungsbeurteilung oder Unterweisungen auf externe Dritte nach § 13 Abs. 2 ArbSchG kein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG, weil es sich dabei typischerweise um nicht mitbestimmungspflichtige Einzelmaßnahmen handelt.
(BAG 13.2.2013, 7 AZR 226/11)
Die Parteien streiten im Rahmen einer Aufhebungsklage gegen einen Schiedsspruch des Bühnenoberschiedsgerichts darüber, ob das ansonsten automatisch zu verlängernde Arbeitsverhältnis auf Grund einer Nichtverlängerungsmitteilung des Landes beendet worden ist. Der Beklagte war als Ballettdirektor und Choreograph an einem Staatstheater beschäftigt. Dem Beklagten wurde kurz vor Erreichen der 15-Jahres-Genze die Nichtverlängerung ausgesprochen.
Auflösende Bedingung in Tarifvertrag – Schriftform ( BAG, Urteil vom 23.07.2014, Aktz.: 7 AZR 771/12)
Die Parteien streiten über die Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses wegen Bewilligung einer teilweisen Erwerbsminderungsrente.
Die Klägerin erhielt auf ihren Antrag am 17.12.2010, zugegangen am 27.12.2010, Rente wegen teilweiser Erwerbsminderung mit dem Hinweis, dass sie noch mindestens drei Stunden täglich erwerbstätig sein könne. Auf Aufforderung wurde der Klägerin am 11. Januar 2011 die sozialmedizinische Leistungsbeurteilung zugesandt. Am 16. Januar 2011 wandte sich die Klägerin an ihren Arbeitgeber, das beklagte Land, und teilte mit, dass sie gerne weiter unterrichten möchte und bat um Wiedereingliederung.
Das beklagte Land teilte der Klägerin mit Schreiben vom 23. März 2011, dass das Arbeitsverhältnis gemäß § 33 Abs.2 TV-L mit Ablauf des Monats Dezember 2010 endete. Ein Antrag auf Weiterbeschäftigung hätte innerhalb von zwei Wochen nach Zugang des Rentenbescheids erfolgen müssen. Am 8. April 2011 erhob die Klägerin Bedingungskontrollklage.
Das BAG hat zunächst ausgeführt, dass die im Arbeitsvertrag in Bezug genommene Regelung über die auflösende Bedingung § 33 Abs. 2 TV-L bei teilweiser Erwerbsminderung nicht wegen Verstoßes gegen das Schriftformerfordernis der §§ 21,14 Abs. 4 TzBfG nach § 125 BGB nichtig ist.
Das Schriftformerfordernis des § 14 Abs. 4 TzBfG findet keine Anwendung, wenn ein auf das Arbeitsverhältnis insgesamt anwendbarer einschlägiger Tarifvertrag eine Befristung oder auflösende Bedingung des Arbeitsverhältnisses vorsieht.
Das BAG hat sodann entscheiden, dass die auflösende Bedingung nicht eingetreten ist.
Nach § 33 Abs. 2 Satz 1 TV-L endet das Arbeitsverhältnis mit Ablauf des Monats, in dem der Bescheid eines Rentenversicherungsträgers (Rentenbescheid) zugestellt wird, wonach die/der Beschäftigte voll oder teilweise erwerbsgemindert ist. Nach § 33 Abs. 3 TV-L endet bzw. ruht im Falle teilweiser Erwerbsminderung das Arbeitsverhältnis nicht, wenn die/der Beschäftigte nach ihrem/seinem vom Rentenversicherungsträger festgestellten Leistungsvermögen auf ihrem/seinem vom Rentenversicherungsträger festgestellten Leistungsvermögen auf Ihren/seinem bisherigen oder einem anderen geeigneten und freien Arbeitsplatz weiterbeschäftigt werden könnte, soweit dringende bzw. betriebliche Gründe nicht entgegenstehen, und die/der Beschäftigte innerhalb von zwei Wochen nach Zugang des Rentenbescheids ihre/seine Weiterbeschäftigung schriftliche beantragt.
Diese tarifliche Ausgestaltung begegnet verfassungsrechtlichen Bedenken. Dem berechtigten Interesse des Arbeitgebers an Rechtssicherheit wird genügt, wenn die Zweiwochenfrist für das Weiterbeschäftigungsverlangen mit der Beendigungsmitteilung des Arbeitgebers in Lauf gesetzt wird. Das harmoniert zugleich mit der Regelung des § 15 Abs. 2 iVm § 21 TzBfG und der Rechtsprechung des Senats zu der für Bedingungskontrollklagen einzuhaltenden Klagefrist.
Hinweis:
Die vom BAG abschließend Stellungnahme zu § 14 Abs. 4 TzBfG hat auch erhebliche Bedeutung für die bei den Bühnen nach dem NV Bühne beschäftigten Mitglieder. Der NV Bühne sieht vor, dass der erste Arbeitsvertrag mit einem NV Bühne-Mitglied schriftlich abgeschlossen wird. Wird keine Nichtverlängerungsmitteilung ausgesprochen, so verlängert sich das Arbeitsverhältnis befristet, nämlich um eine Spielzeit, ohne dass insoweit ein neuer schriftlicher Arbeitsvertrag abgeschlossen wird. In Klagen gegen Nichtverlängerungsmitteilungen wurde von den Arbeitnehmern häufig gerügt, dass diese befristete Verlängerung des Arbeitsverhältnisses ihrerseits nicht schriftlich vereinbart wurde. Dies ist nach diesem Urteil eindeutig nicht der Fall.
In der letzten LVM Anfang des Jahres berichteten wir über eine fristlose Kündigung aufgrund einer Beleidigung auf „Facebook“. Weitere Rechtsstreitigkeiten häufen sich, ArbG Dessau-Roßlau, 21.03.2012, VGH München 29.02.2012, ArbG Duisburg 26.09.2012, LAG Hamm 10.10.2012, ArbG Hagen 16.05.2012, BAG 10.12.2009-2 AZR 534/08 usw..
Die Nutzung von „Social Media“ betrifft verschiedene rechtliche Fragestellungen: von Grenzen der Nutzungsbefugnis, Arbeitgebereigentum über Wahrung von Mitbestimmungsrechten des Betriebsrats bis hin zur Gewährleistung der Meinungsfreiheit der Arbeitnehmer und dem Schutz des Persönlichkeitsrechts. Kommentare /Fotos/ Videos, die in sozialen Netzwerken wie Facebook, YouTube oder Twitter veröffentlicht werden, sind schnell verbreitet, schwer zu entfernen und können noch nach Jahren negative Auswirkungen haben. Während man früher auf die Presse angewiesen war, um öffentliche Aufmerksamkeit haben, kann dies heute praktisch jeder. Der Kommunikationsstil in sozialen Medien verleitet jedoch gerade zu besonders saloppen und drastische Äußerungen, denn nur diese erregen auch Aufmerksamkeit. Im Umfeld eines Arbeitsverhältnisses sind denkbar
In einem aktuellen Urteil vom 15.12.2016 – 8 AZR 418/05 – hat das BAG den Rechtssatz aufgestellt, dass eine in einer Stellenausschreibung enthaltene Anforderung „Deutsch als Muttersprache“ Personen wegen ihrer ethnischen Herkunft in besonderer Weise im Sinne von § 3 Abs. 2 AGG benachteilige. Sie bewirke, soweit es an einer Rechtfertigung im Sinne von § 3 Abs. 2 AGG fehle, eine mittelbare Diskriminierung wegen der ethnischen Herkunft. Die erworbene Muttersprache sei typischerweise mittelbar mit der Herkunft und damit auch mit dem in § 1 AGG genannten Grund „ethnische Herkunft“ verknüpft. Der Begriff „Muttersprache“ betreffe den primären Spracherwerb. „Muttersprache“ sei die Sprache, die man von Kind auf oder als Kind – typischerweise von den Eltern – gelernt habe. Darauf, ob der Begriff der muttersprachlichen Kenntnisse den Rückschluss auf eine bestimmte Ethnie zulasse, komme es nicht an.
Ordentliche Kündigung wegen häufiger Kurzerkrankungen – Unterlassen eines betrieblichen Eingliederungsmanagements ( BAG, Urteil vom 20.11.2014 – 2 AZR 755/13)
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung wegen häufiger Kurzerkrankungen.
Bei häufigen (Kurz-)Erkrankungen ist, damit sie eine Kündigung sozial rechtfertigen können, zunächst eine negative Gesundheitsprognose erforderlich. Es müssen im Kündigungszeitpunkt objektive Tatsachen vorliegen, die die Besorgnis weiterer Erkrankungen im bisherigen Umfang befürchten lassen.
Die Beklagte hat die Krankheitszeiten des Klägers nach Zahl, Dauer und zeitlicher Folge im Einzelnen vorgetragen. Danach war der Kläger auch ohne die durch Arbeitsunfälle bedingten Ausfallzeiten seit Mitte des Jahres 2007 in erheblichem Umfang, kontinuierlich ansteigend wegen Krankheit arbeitsunfähig.
Einer negativen Prognose steht nicht entgegen, dass die Arbeitsunfähigkeitszeiten auf unterschiedlichen Erkrankungen beruhten. Selbst wenn die Krankheitsursachen verschieden sind, können sie doch auf eine allgemeine Krankheitsanfälligkeit hindeuten, die prognostisch andauert.
Zu Gunsten der Beklagten konnte weiter unterstellt werden, dass sie damit zu rechnen hatte, an den Kläger auch zukünftig Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall für mindestens sechs Wochen jährlich leisten zu müssen.
Die Kündigung war dennoch sozial ungerechtfertigt. Sie ist nicht „ultima ratio“ und deshalb unverhältnismäßig. Die Beklagte hatte das gesetzlich vorgesehene bEM unterlassen, ohne dass sie dargelegt hätte, es habe im Kündigungszeitpunkt kein milderes Mittel als die Kündigung gegeben, um der in der Besorgnis weiterer Fehlzeiten bestehenden Vertragsstörung entgegenzuwirken.
Es ist Sache des Arbeitgebers, die Initiative zur Durchführung eines gesetzlich gebotenen betrieblichen Eingliederungsmanagements zu ergreifen. Dazu gehört, dass er den Arbeitnehmer auf die Ziele des bEM sowie die Art und den Umfang der hierfür erhobenen und verwendeten Daten hinweist.
Hat der Arbeitgeber die gebotene Initiative nicht ergriffen, muss er zur Darlegung der Verhältnismäßigkeit einer auf krankheitsbedingten Fehlzeiten gestützten Kündigung nicht nur die objektive Nutzlosigkeit arbeitsplatzbezogener Maßnahmen im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG aufzeigen. Er muss vielmehr auch dartun, dass künftige Fehlzeiten ebenso wenig durch gesetzlich vorgesehene Hilfen oder Leistungen der Rehabilitationsträger in relevantem Umfang hätten vermieden werden können.
Die Durchführung des bEM ist zwar keine formelle Wirksamkeitsvoraussetzung für eine Kündigung. § 84 Abs. 2 SGB IX ist dennoch kein bloßer Programmsatz. Die Norm konkretisiert den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Mit Hilfe des bEM können möglicherweise mildere Mittel als die Kündigung erkannt und entwickelt werden.
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Erstattung von Weiterbildungskosten – Transparenz einer Rückzahlungsklausel ( BAG v. 9.08.2013, 9 AZR 442/12 )
Die Arbeitgeberin verlangt von der Arbeitnehmerin, Weiterbildungskosten zu erstatten.
Im Streit steht dabei folgende „Nebenabrede zum Arbeitsvertrag“:
„(1) Im Rahmen der nachfolgend genannten Weiterbildung „Fachpflege Psychatrie“ wird die…. ( Arbeitgeberin ) jeden Mitarbeiter für den Besuch des Lehrgangs freistellen und die Lehrgangsgebühren übernehmen.
(2) Der Angestellte verpflichtet sich, die der ..(AG) entstandenen Aufwendungen für die Weiterbildung, einschließlich der Lohnfortzahlungskosten – wie nachfolgend beschrieben – zu ersetzen, wenn das Arbeitsverhältnis auf Wunsch des Angestellten oder aus einem von ihm zu vertretenden Grunde endet. Ausgenommen ist die Kündigung bzw. der Auflösungsvertrag aufgrund einer Schwangerschaft oder Niederkunft in den letzten drei Monaten. Endet das Arbeitsverhältnis wie oben beschrieben, dann sind
- im ersten Jahr nach Abschluss des Lehrgangs die gesamten Aufwendungen,
- im zweiten Jahr nach Abschluss des Lehrgangs zwei drittel der Aufwendungen
- im dritten Jahr nach Abschluss des Lehrgangs ein Drittel der Aufwendungen zurückzuzahlen.“
Das BAG hat entschieden, dass ein Anspruch auf Ersatz von Weiterbildungskosten nicht besteht. Die Rückzahlungsklausel in Nr. 2 der Nebenabrede ist intransparent ( § 307 Abs.1 Satz 2 BGB) und benachteiligt den Beklagten deshalb unangemessen iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Die Klausel entfällt ersatzlos und ist auch nicht im Wege ergänzender Vertragsauslegung mit einem zulässigen Inhalt aufrechtzuerhalten.
Damit eine Rückzahlungsklausel für Weiterbildungskosten dem Transparenzgebot genügt, muss sie die tatbestandlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen so genau beschreiben, dass für den Arbeitgeber als Verwender keine ungerechtfertigten Beurteilungsspielräume entstehen. Eine Rückzahlungsklausel muss zumindest Art und Berechnungsgrundlagen der ggf. zu erstattenden Kosten angeben, sonst kann der Arbeitnehmer sein Rückzahlungsrisiko nicht ausreichend abschätzen. Erforderlich ist die genaue und abschließende Bezeichnung der einzelnen Positionen ( z.B. Lehrgangsgebühren, Fahrt-, Unterbringungs- und Verpflegungskosten), aus denen sich die Gesamtforderung zusammensetzen soll, und die Angabe, nach welchen Parametern die einzelnen Positionen berechnet werden.
Einsatz von Fremdpersonal – Beteiligungsrecht des Betriebsrats – Eingliederung ( BAG, Urteil v. 13.05.2014, Aktz.: 1 ABR 50/12)
Die Beteiligten streiten über das Mitbestimmungsrecht bei der Einstellung.
Der Senat konnte auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen des LAG nicht abschließend entscheiden, ob die jeweiligen Einsätze der für Transportaufgaben eingesetzten Arbeitnehmer der Zustimmung des Betriebsrats bedürfen, hat jedoch grundlegend wie folgt ausgeführt:
1. Der Einsatz von Fremdarbeitnehmern, die aufgrund eines Dienst- oder Werkvertrags ihres Vertragsarbeitgebers auf dem Betriebsgelände eines anderen Arbeitgebers tätig sind, führt allein noch nicht zur Eingliederung und damit zu einer Einstellung iSd. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG, selbst wenn die von ihnen zu erbringende Dienst- oder Werkleistung hinsichtlich Art, Umfang, Güte, Zeit und Ort in den betrieblichen Arbeitsprozess eingeplant ist. Vielmehr müssen sie so in den fremden Betrieb eingegliedert sein, dass deren Inhaber die für ein Arbeitsverhältnis typischen Entscheidungen über den Arbeitseinsatz des Fremdpersonals trifft.
2. Erbringt die Arbeitgeberin Transportleistungen mit Lastkraftwagen und hat sie mit einem Teil dieser Tätigkeiten ihrerseits ein Fremdunternehmen beauftragt, so kann eine betriebsverfassungsrechtliche relevante Eingliederung des Fahrpersonals des Fremdunternehmens in den Betrieb der Arbeitgeberin vorliegen, wenn sie in ihren Dienstplänen nicht nur über den Einsatz der eigenen Fahrzeuge und ihres Fahrpersonals entscheidet, sondern auch über den vom Fremdunternehmen eingesetzten Fuhrpark unter namentlicher Benennung des Fahrpersonals des Fremdunternehmens.
Keine Mitbestimmung des Betriebsrats bei der Anordnung des Arbeitgebers gegenüber Arbeitnehmern, an einem Mediationsabschlussgespräch teilzunehmen ( LAG Nürnberg 27.08.2013, 5 TaBV 22/12)
Die Beteiligten streiten über das Bestehen eines Unterlassungsanspruchs des Betriebsrats wegen der Verletzung von Mitbestimmungsrechten.
Zwischen den Musikern der ersten Geigen war ein Streit über die Verteilung der Sitzplätze hinter dem ersten und dem zweiten Pult entstanden, da vom Sitzplatz indirekt auf die Stellung im Kollektiv im Sinne einer unsichtbaren Hierarchie geschlossen werden könne. Die betroffenen Musiker traten an die Intendanz heran und baten um Unterstützung bei der Beilegung des Streites. Den betroffenen Musikern wurde die Teilnahme an einem Mediationsverfahren angeboten, an dem jedoch nicht alle Musiker der ersten Geigen teilnahmen.
Der Arbeitgeber schrieb die Musiker an und teilte diesen mit, dass am 20.7.2011 ein Gesprächstermin stattfinde, an dem diese verpflichtend teilzunehmen hätten. Der Betriebsrat ist der Ansicht, dass sich bei Orchestermusikern die Arbeitszeit auf die im Dienstplan vorgesehenen Dienste beschränke. Ordne der Arbeitgeber darüber hinaus die verpflichtende Teilnahme an einem Gruppengespräch an, so sei der Mitbestimmungstatbestand des § 87 Abs. 2 Nr. 2 BetrVG bzgl. Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit betroffen. Weiter müsse der Arbeitgeber den betroffenen Musiker wenigstens mitteilen, dass die Teilnahme freiwillig sei.
Das Landesarbeitsgericht Nürnberg entschied, dass dem Betriebsrat ein Unterlassungsanspruch nicht zustehe. Bei der Anordnung der Teilnahme der die ersten Geige spielenden Musiker des Orchesters an dem Abschlussgespräch einer Mediation am 20.07.2011 standen dem Betriebsrat keine Mitbestimmungsrechte nach § 87 Abs. 1 Nrn 2 und 3 BetrVG zu.
Bei der Teilnahme an dem Abschlussgespräch handelt es sich nicht um Arbeitszeit.
Arbeitszeit im Sinne von § 87 Abs. 1 Nrn 2 und 3 BetrVG ist die Zeit, während derer der Arbeitnehmer die von ihm in einem bestimmten zeitlichen Umfang vertraglich geschuldete Arbeitsleistung tatsächlich erbringen soll. Es geht um die Festlegung des Zeitraums, während dessen der Arbeitgeber vom Arbeitnehmer die Erfüllung seiner vertraglichen Hauptleistungspflichten verlangen und dieser sie ihm ggf. mit der Folge des § 293 BGB anbieten kann.
Durch die Teilnahme an einer vom Arbeitgeber veranlassten Mediationsmaßnahme wegen aufgetretener Unstimmigkeiten zwischen Belegschaftsmitgliedern erbringt ein Arbeitnehmer keine Arbeitleistung im vorgenannten Sinn. Der Umstand, dass die Mediation im Interesse des Arbeitgebers durchgeführt wird, macht die dafür aufgewendete Zeit nicht automatisch zu einer solchen, während derer Arbeit geleistet würde. Auch der Umstand, dass der Arbeitgeber die Teilnahme an dem Abschlussgespräch „verpflichtend angeordnet“ hat, lässt die aufgewendete Zeit noch nicht als Arbeitszeit erscheinen. Die betroffenen Mitarbeiter waren zur Teilnahme an der Mediation und damit an dem Abschlussgespräch nicht aufgrund einer wirksamen Weisung verpflichtet.
Der Arbeitgeber kann nach § 106 Satz 1 und 2 GewO gegenüber allen Arbeitnehmern Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleitung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrages oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind. Dies gilt auch hinsichtlich der Ordnung und des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb. Das Weisungsrecht erschöpft sich nicht nur in der Konkretisierung der Hauptleistungspflichten, vielmehr tritt eine nicht abschließend aufzählbare, je nach den Umständen näher zu bestimmender Vielzahl von Pflichten hinzu, deren Erfüllung unumgänglich ist um den Austausch der Hauptleistungen sinnvoll zu ermöglichen.
Nachdem einer Mediation das Element der Freiwilligkeit immanent ist ( vgl § 1 Abs. 1 MediationsG), schließt dies bereits aus, dass ein Arbeitgeber durch Ausübung seines Weisungsrechts Arbeitnehmer zur Teilnahme an einer Mediation verpflichten kann. Auch unter diesem Gesichtspunkt kann es sich bei der Teilnahme an dem Mediationsabschlussgespräch nicht um eine leistungssichernde Verhaltenspflicht der Arbeitnehmer und damit nicht um Arbeitszeit im Sinne des § 87 Abs. 1 Nrn 2 und 3 BetrVG handeln.
Beendigung eines Arbeitsverhältnisses durch Befristung – Betriebsratsmitglied ( LAG Hamm v. 05.11.2013, Aktz.: 7 Sa 1007/13 )
Die Parteien streiten in der Hauptsache um die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch Befristung. Das Arbeitsverhältnis wurde innerhalb von zwei Jahren dreimal befristet verlängert. Der Kläger wurde zwei Monate vor Ende der letzten Befristung in den Betriebsrat gewählt.
Zeitgleich mit dem Kläger waren drei weitere Mitarbeiter bei der Beklagten mit befristeten Arbeitsverträgen eingestellt. Von diesen Mitarbeitern wurden zwei in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis übernommen, der Kläger und ein weiterer Mitarbeiter nicht.
Der Kläger erhob Entfristungsklage und behauptet, die Übernahme in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis sei nur deswegen abgelehnt worden, weil er sich bei den Betriebsratwahlen und anschließend als Betriebsratsmitglied engagiert habe. Darüber hinaus vertritt er die Auffassung, die Vorschrift des § 14 Abs. 2 TzBfG sei für den Fall, dass ein Mitarbeiter in den Betriebsratswahl gewählt werde, nicht anwendbar.
Die Klage des Klägers wurde abgewiesen. Das Arbeitsverhältnis endete kraft wirksamer Befristung gemäß § 14 Abs. 2 TzBfG mit Ablauf des 30.11.2012.
§ 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG ist auch anwendbar. § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG differenziert in seinem Wortlaut nicht nach besonderen Schutzrechten, die Arbeitnehmern im Arbeitsverhältnis zustehen können, u.a. durch Wahl in den Betriebsrat ( §§ 15 KSchG, 103 BetrVG). Die erkennende Kammer folgt vollinhaltlich der zutreffenden Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 05.12.2012, 7 AZR 698/11, wonach bei § 14 Abs. 2 TzBfG ein Korrekturbedürfnis nicht besteht und das Fehlen einer Einschränkung der Zulässigkeit einer kalendermäßigen Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes für den Fall der Mitgliedschaft im Betriebsrat keine planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes darstellt. Danach ist davon auszugehen, dass der Schutz von Betriebsratsmitgliedern, sofern sie nach Vereinbarung der entsprechenden Befristung oder Verlängerung im Sinne des § 14 Abs. 2 TzBfG in den Betriebsrats gewählt worden sind, dadurch gewährleistet wird, dass Betriebsratsmitglieder vor einer unzulässigen Benachteiligung durch § 78 Satz 2 BetrVG geschützt sind mit der Folge, dass die Nichtübernahme eines befristet beschäftigten Betriebsratsmitglieds in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis eine unzulässige Benachteiligung darstellen kann, wenn sie gerade wegen der Betriebsratstätigkeit erfolgt.
Weder aus dem Vorbringen des Klägers, noch aus dem Sachverhalt ergibt sich, dass die Beklagte den Kläger wegen seiner Betriebratstätigkeit benachteiligt hat, indem sie ihm nicht die Übernahme in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis angeboten hat. Insbesondere die Tatsache, dass wie bei den vier zeitgleich eingestellten Mitarbeitern insgesamt im Zeitraum 2009/2010 nur 50 % der befristet eingestellten Beschäftigungen unbefristet übernommen wurden, widersprechen der Behauptung.