Befristung nach dem NV Bühne ( Bühnenschiedsgericht für Opernchöre v. 16.01.2015, Aktz.: BSchG C 6/14 F)
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer Vertragsbefristung.
Die Klägerin wurde aushilfsweise aufgrund Sonderurlaubs einer Chorsängerin in der Stimmgruppe Opernchormitglied eingestellt. Der zuletzt befristete Vertrag war für die Zeit vom 08.07.2013 bis 27.07.2014 begründet. Es wurde weiter wörtlich wie folgt vereinbart: „ Es besteht Übereinstimmung, dass der Vertrag mit Ablauf 27. Juli 2014 endet, ohne dass es einer besonderen Mitteilung bedarf.“
Eine Nichtverlängerungsmitteilung im Sinne von § 83 Abs. 2 NV Bühne erfolgte nicht.
Das Bühnenschiedsgericht gab der Klägerin Recht und stellte fest, dass das Arbeitsverhältnis nicht mit der vereinbarten Vertragsbefristung am 27.07.2014 endete, sondern es sich gemäß § 83 Abs. 2 NV Bühne mangels einer Nichtverlängerungsmitteilung um ein weiteres Jahr verlängerte.
Eine Nichtverlängerungsmitteilung ist eine notwenige Voraussetzung für die Beendigung des zwischen den Parteien bestehenden befristeten Arbeitsverhältnisses. Nach § 83 Abs. 2 NV Bühne verlängert sich ein mindestens für ein Jahr abgeschlossener Arbeitsvertrag zu den gleichen Bedingungen um ein Jahr, es sei denn, eine Vertragspartei teilt der anderen bis zu 31. Oktober der Spielzeit, mit deren Ablauf der Arbeitsvertrag endet, schriftlich mit, dass sie nicht beabsichtige, den Arbeitsvertrag zu verlängern. Eine Befristung, die einen Zeitraum von weniger als einem Jahr umfasst und im Übrigen den Maßstäben des § 14 TzBfG genügt, beendet also das Arbeitsverhältnis mit Ablauf des Befristungszeitraums ohne dass es einer Nichtverlängerungsmitteilung bedürfte.
Nicht anderes ergibt sich aus § 15 Abs. 1 TzBfG in Verbindung mit § 14 Abs. 1 TzBfG. Zwar endet nach § 15 Abs. 1 TzBfG ein kalendermäßig befristeter Arbeitsvertrag mit Ablauf der vereinbarten Zeit und nach § 14 Abs. 1 Nr. 3 TzBfG kann ein Arbeitsvertrag befristet werden, wenn der Arbeitnehmer zur Vertretung eine anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird. Doch auch für diesen Fall ist eine Nichtverlängerungsmitteilung nicht überflüssig, soweit die Befristung für einen Zeitraum erfolgte, der mehr als ein Jahr umfasst.
Der Wortlaut des § 83 Abs. 2 NV Bühne ist insoweit eindeutig, er benennt ohne jede weitere Differenzierung den „mindestens für ein Jahr (Spielzeit) abgeschlossenen Arbeitsvertrag.“
83 Abs. 2 NV Bühne konnte auch nicht im Vertrag wirksam abbedungen werden. Diese Vereinbarung war gemäß § 134 BGB wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot unwirksam. Gemäß § 99 NV Bühne kommt eine Abbedingung der Regelungen in § 83 NV Bühne nur durch eine tarifvertragliche Regelung in Betracht, nicht aber durch einen individualrechtlichen Arbeitsvertrag.
Massenentlassung-Änderungskündigung ( BAG 20.02.2014, 2 AZR 346/12)
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung und einen davon abhängigen Vergütungsanspruch.
Mit Schreiben vom 30. März 2009 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien zum 30. Juni 2009. Sie berief sich auf Umsatzeinbußen und damit zusammenhängende Restrukturierungsmaßnahmen im Bereich AE. Daneben erklärte sie 17 weitere Kündigungen, darunter zwei Änderungskündigungen.
Das BAG entschied, dass die Kündigung sozial ungerechtfertigt sei iSv. § 1 Abs. 1, Abs. 2 KSchG. Sie ist außerdem nach § 17 Abs. 1, Abs. 3 KSchG iVm. § 134 BGB unwirksam. Die Beklagte hat eine Massenentlassungsanzeige nicht erstattet, obwohl eine solche erforderlich war.
Eine Kündigung ist iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt, wenn der Bedarf für eine Weiterbeschäftigung des gekündigten Arbeitnehmers im Betrieb voraussichtlich dauerhaft entfallen ist. Dazu müssen im Tätigkeitsbereich des Gekündigten mehr Arbeitnehmer beschäftigt sein, als zur Erledigung der zukünftig anfallenden Arbeiten benötigt werden. Regelmäßig entsteht ein Überhang an Arbeitskräften nicht allein und unmittelbar durch bestimmte wirtschaftliche Entwicklungen (Produktions- oder Umsatzrückgang etc.), sondern aufgrund einer – häufig durch diese Entwicklungen veranlassten – unternehmerischen (Organisations-)Entscheidung. Passt der Arbeitgeber im Fall eines Auftragsverlustes oder eines reduzierten Auftragsbestands die Anzahl der benötigten Arbeitnehmer an die verbliebene Arbeitsmenge an, kann sich daraus ein dringendes betriebliches Erfordernis zur Kündigung ergeben, wenn der Arbeitsanfall – dauerhaft – so zurückgegangen, dass zukünftig für einen oder mehrere Arbeitnehmer kein Bedürfnis für eine Beschäftigung mehr besteht.
Der Arbeitgeber, den im Kündigungsschutzprozess nach § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen von Gründen iSv. § 1 Abs. 2 KSchG trifft, muss anhand seiner Auftrags- und Personalplanung im Einzelnen darstellen, warum nicht nur eine kurzfristige Abwärtsbewegung vorliegt, sondern ein dauerhafter Auftragsrückgang zu erwarten ist. Die Möglichkeit einer „normalen“, im Rahmen des Üblichen liegenden Auftragsschwankung muss prognostisch ausgeschlossen sein. Sodann muss dargelegt werden, wie sich der Rückgang auf den Arbeitsanfall im Tätigkeitsbereich des Arbeitnehmers konkret auswirkt.
Vorliegend fehlte es an der Darlegung der tatsächlichen Arbeitsabläufe, des für sie benötigten Zeitaufwands und ihrer Beeinflussung durch den Auftragsrückgang. Ebenso wenig wurden Tatsachen vorgetragen und festgestellt, aufgrund derer die Beklagte annehmen durfte, die betroffenen Mitarbeiter seien in der Lage, Aufgaben des Klägers im Rahmen ihrer regelmäßigen Arbeitszeit zusätzlich zu ihren bisherigen Verpflichtungen zu übernehmen.
Die Kündigung ist auch deshalb unwirksam, weil die Beklagte die erforderliche Massenentlassungsanzeige nicht erstattet hat.
Gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KSchG ist der Arbeitgeber verpflichtet, der Agentur für Arbeit Anzeige zu erstatten, bevor er in Betrieben mit in der Regel mindestens 60 und weniger als 500 Arbeitnehmer 10 vH der im Betrieb regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer oder aber mehr als 25 Arbeitnehmer innerhalb von 30 Kalendertagen entlässt; gemäß § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG ist die Anzeige schriftlich zu erstatten.
Die Anzeigepflicht nach § 17 Abs. 1 KSchG erfasst auch ordentliche Änderungskündigungen. Diese sind unabhängig davon „Entlassungen“, ob der Arbeitnehmer das ihm im Zusammenhang mit der Kündigung unterbreitete Änderungsangebot bei oder nach Zugang der Kündigung mit oder ohne Vorbehalt angenommen hat. Durch die Annahmeerklärung fällt weder die Anzeigepflicht – rückwirkend - weg, noch wird eine erfolgte Anzeige gegenstandlos.
Betriebsbedingte Kündigung – Betriebsratsanhörung – Übergangsmandat – Restmandat ( BAG 8.5.2014, Aktz.: 2 AZR 1005/12)
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen betriebsbedingten Kündigung.
Der Kläger war bei der Beklagten beschäftigt. Die Beklagte hat ihren Betrieb iSd. § 613 a BGB auf die E GmbH übertragen. Der Kläger widersprach dem Übergang des Arbeitsverhältnisses.
Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis fristgemäß. Eine Beschäftigungsmöglichkeit bestand bei der Beklagten nach dem Betriebsübergang nicht mehr.
Der Kläger klagte gegen die Kündigung u.a. aufgrund einer fehlenden Betriebsratsanhörung.
Hierzu entschied das BAG mit folgenden Orientierungssätzen:
- Gemäß § 102 Abs.1 BetrVG ist die Anhörung des Betriebsrats Wirksamkeitsvoraussetzung für jede Kündigung durch den Arbeitgeber. Anzuhören ist der Betriebsrat des Betriebs, dem der Arbeitnehmer im Zeitpunkt der Kündigung angehört. Geht der vormalige Betrieb des Arbeitgebers, für den ein Betriebsrat errichtet war, als Ganzes auf einen anderen Betrieb über und widerspricht der Arbeitnehmer dem Betriebsübergang, endet aufgrund des Widerspruchs seine Zugehörigkeit zu diesem Betrieb.
- Der im übergegangenen Betrieb fortbestehende Betriebsrat ist nicht zur Kündigung anzuhören. Der Betriebsrat besitzt insoweit kein Restmandat iSv. § 21b BetrVG und auch kein Übergangsmandat iSv. § 21 a BetrVG.
- Bei einem Restmandat gemäß § 21 b BetrVG bleibt der Betriebsrat in Fällen, in denen der Betrieb durch Stilllegung, Spaltung oder Zusammenlegung untergeht, so lange im Amt, wie dies zur Wahrnehmung der damit im Zusammenhang stehenden Mitwirkungs- und Mitbestimmungsrechte erforderlich ist. An dieser Voraussetzung fehlt es, wenn der Betrieb unter Wahrung seiner Identität auf den Betriebserwerber übergeht (§ 613 a BGB). In diesen Fällen behält der Betriebsrat uneingeschränkt das ihm durch Wahl übertragene Vollmandat zur Vertretung der dem Betrieb zugehörigen Arbeitnehmer und zur Wahrung seiner betriebsverfassungsrechtlichen Aufgaben.
- Widersprechen einzelne Arbeitnehmer dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf den Betriebserwerber, ist dies für sich genommen kein Vorgang, an den ein Restmandat anknüpfen könnte. Insbesondere wird der Betrieb aufgrund solcher Erklärungen nicht „gespalten“.
- Ein Übergangsmandat setzt nach dem Wortlaut des Gesetzes eine Spaltung des Betriebs (§ 21 a Abs. 1 BetrVG) oder die Zusammenfassung von Betrieben oder Betriebsteilen zu einem Betrieb (§ 21 a Abs. 2 BetrVG) und damit gleichfalls eine Veränderung in der Betriebsorganisation voraus. Daran fehlt es bei der Übertragung des ganzen Betriebs auf einen anderen Rechtsträger. Der Betrieb wird nicht „gespalten“, sondern besteht unverändert fort. Für ein Übergangsmandat besteht kein Bedarf, soweit der Betriebsrat nach allgemeinen Regeln für den gesamten Betrieb regulär im Amt bleibt.
- Das gilt auch, wenn einzelne Arbeitnehmer wirksam dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses widersprechen und ihr Arbeitsverhältnis aufgrund dessen zum bisherigen Betriebsinhaber fortbesteht.
Mitbestimmung bei Organisation des betrieblichen Arbeitsschutzes ( BAG 18.03.2014, 1 ABR 73/12)
Das BAG hat entschieden, dass der Betriebsrat nach § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG mitzubestimmen hat, wenn der Arbeitgeber zur Planung und Durchführung erforderlicher Maßnahmen des Arbeitsschutzes nach § 3 Abs. 2 ArbGG eine geeignete Organisation aufzubauen und ausgewählten Arbeitnehmern hierbei näher bezeichnete Aufgaben zu übertragen beabsichtigt.
Die Arbeitgeberin betreibt ein Unternehmen, das sich u.a. mit der Installation und der Wartung von Aufzügen befasst. Mit Schreiben vom 16.09.2010 übertrug sie in ihrem Hamburger Betrieb ihr obliegende Pflichten des Arbeitsschutzes für die gewerblichen Arbeitnehmer auf die dort beschäftigten Meister. Zugleich gab sie diesen auf, die entsprechenden Aufgaben und Verantwortlichkeiten auf die ihnen unterstellten Mitarbeiter mit Vorgesetztenstellung zu delegieren. Den Betriebsrat beteiligte sie hierbei nicht. Dieser hat geltend gemacht, er habe bei der Schaffung einer Organisation zum betrieblichen Arbeitsschutz mitzubestimmen.
Hinweis:
Der Betriebsrat kann einen allgemeinen Antrag auf Feststellung seines Mitbestimmungsrechts stellen, wenn er eine Klärung für ünftig zu erwartende, vergleichbare Fälle begehrt. Handelt es sich bei der Übertragung der Unternehmerpflichten um eine Mitbestimmung des Betriebsrats unterliegende Maßnahme, könnte der Betriebsrat verlangen, an der noch fortgeltenden Übertragung beteiligt zu werden und gemeinsam eine – eventuell abweichende – Regelung zu verlangen.
Nach Auffassung des BAG hat nach § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG der Betriebsrat bei betrieblichen Regelungen über den Gesundheitsschutz mitzubestimmen, wenn der Arbeitgeber diese aufgrund einer öffentlich-rechtlichen Rahmenvorschrift zu treffen hat und ihm bei der Gestaltung Handlungsspielräume verbleiben. Das Mitbestimmungsgesetz setzt ein, wenn eine gesetzliche Handlungspflicht objektiv besteht und wegen Fehlens einer zwingenden Vorgabe betriebliche Regelungen verlangt, um das vom Gesetz vorgegebene Ziel des Arbeits- und Gesundheitsschutz zu erreichen.
Es geht dabei um eine Maßnahme, die dazu dient, die psychische und physische Integrität der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer zu erhalten, der arbeitsbedingten Beeinträchtigungen ausgesetzt ist, die zu medizinisch feststellbare Verletzungen oder Erkrankungen führen oder führen können, wobei auch vorbeugende Maßnahme erfasst werden. Mit „Organisation“ im Sinne dieser Regelung ist die Ablauf- und Aufbauorganisation des betrieblichen Gesundheitsschutzes gemeint. Das bedeutet, dass es um die Regelung von Zuständigkeiten und Arbeitsabläufen geht. Mit unkoordinierten Einzelmaßnahmen lässt sich eine derartige Organisation nicht verwirklichen, vielmehr muss es ein Konzept für die Umsetzung der Aufgaben durch Personen und in geregelten Ablaufbahnen geben.
Mit dem Schreiben vom 16.09.2010 habe die Arbeitgeberin eine zur Durchführung des betrieblichen Arbeitsschutzes geeignete Organisation mit näher bezeichneten Aufgaben und Verantwortlichkeiten geschaffen. Hierfür schreibe das Arbeitsschutzgesetz dem Arbeitgeber kein bestimmtes Modell vor. Es bestimme lediglich einen Rahmen für die Entwicklung einer an den betrieblichen Gegebenheiten ausgerichteten Organisation. Die hierdurch eröffneten Gestaltungsmöglichkeiten unterliegen der Mitbestimmung des Betriebsrats.
Personalleiter kein leitender Angestellter ( LAG Hamm, Urteil vom 10.12.2013, Aktz.: 7 TaBV 80/13)
Die Beteiligten des vorliegenden Beschlussverfahrens streiten um die Aufhebung einer personellen Maßnahme, namentlich um die Aufhebung der Einstellung des Personalchefs T1 B“ im Einrichtungshaus B 1.
Dem Arbeitsverhältnis des Herrn B2 liegt ein schriftlicher Arbeitsvertrag zugrunde, in welchem die Beschäftigung “als leitender Angestellter“ vereinbart ist. Weiter ist vereinbart, dass Herr B 2 berechtigt ist, in der Niederlassung selbstständig Mitarbeiter einzustellen oder zu entlassen. Auch am schwarzen Brett wurde bekannt gemacht, dass Herr B 2 befugt ist, allein und selbständig Mitarbeiter und Teamassistenten einzustellen. Entsprechendes ist in der „Funktionsbeschreibung“ der Tätigkeit des Personalchefs vermerkt.
Die Einstellung des Herrn B 2 bedurfte dennoch der Zustimmung des Betriebsrats im Sinne des § 99 Abs. 1 BetrVG.
Der Personalchef ist nach Auffassung des LAG Hamm nicht leitender Angestellter im Sinne des § 5 Abs. 3 Satz 2 Ziffer 1 BetrVG.
Nach § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BetrVG ist leitender Angestellter, wer nach Arbeitsvertrag und Stellung im Unternehmen oder im Betrieb zur selbständigen Einstellung und Entlassung von im Betrieb oder in der Betriebsabteilung beschäftigten Arbeitnehmern berechtigt ist. Nach ständiger und zutreffender Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts rechtfertigt die selbständige Einstellungs- und Entlassungsbefugnis die Herausnahme eines Arbeitnehmers aus dem Geltungsbereich des Betriebsverfassungsgesetzes, weil es sich hierbei um typische Arbeitgeberfunktionen handelt.
Um dieser Zuordnung gerecht zu werden, bedarf es allerdings einer umfassenden Einstellungs- und Entlassungsbefugnis; sie darf weder im Innenverhältnis eingeschränkt noch von untergeordneter Bedeutung für den Betrieb und damit auch für das Unternehmen sein.
Allerdings sei zu bedenken, dass eine rechtserhebliche Einschränkung der Einstellungs- und Entlassungsbefugnis nicht gegeben ist, wenn bei Ausübung der Personalkompetenz lediglich Richtlinien, Budgetvorgaben oder Stellenpläne zu beachten sind oder Zweitunterschriften einzuholen sind, die lediglich einer Richtigkeitskontrolle dienen, nicht aber mit einer Mitentscheidungsbefugnis verbunden sind. Die Ausübung der Personalkompetenz darf nicht von der Zustimmung einer anderen Person abhängig sein. Eine Beschränkung der Personalkompetenz im Innenverhältnis kann sich dabei sowohl aus dem eigentlichen Vertragswerk zwischen Arbeitgeber und Angestellten, wie auch aus organisatorischen Vorgaben des Unternehmens ergeben.
Vorliegend war dem Personalleiter die Berechtigung zur alleinigen und selbständigen Einstellung und Kündigung von Mitarbeitern und Teamassistenten eingeräumt. Es fehlt jedoch die erforderliche Selbständigkeit im Innenverhältnis, weil dem Einrichtungshausleiter eine identische Berechtigung eingeräumt ist und dieser unmittelbarer Vorgesetzter des Personalchefs ist. Mit der zutreffenden Rspr. des BAG ( Beschluss vom 16.04.2002, 1 ABR 23/01) ist davon auszugehen, dass eine uneingeschränkte Befugnis zur Einstellung und Entlassung bei einem Vorgesetzten des Personalleiters dafür spricht, dass die Vorgesetztenfunktion auch das Recht umfasst, den Personalchef hinsichtlich der Einstellung und/oder Entlassung von Arbeitnehmern anzuweisen.
Der Personalchef war auch nicht leitender Angestellter im Sinne des § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 BetrVG.
Nach § 5 Abs. 3 Satz 3 Nr. 3 ist leitender Angestellter, wer nach Arbeitsvertrag und Stellung im Unternehmen oder im Betrieb regelmäßig sonstige Aufgaben wahrnimmt, die für den Bestand und die Entwicklung des Unternehmens oder eines Betriebes von Bedeutung sind und deren Erfüllung besondere Erfahrungen und Kenntnisse voraussetzt, wenn die Entscheidung im Wesentlichen frei von Weisungen getroffen oder maßgeblich beeinflusst werden.
§ 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 BetrVG muss dabei immer im Lichte von Nr. 1 und 2 gesehen werden und ist insbesondere kein Auffangtatbestand. Durch die Vorgesetzteneigenschaft des Einrichtungsleiters fehlt es bereits daran, dass der Personalchef zumindest Voraussetzungen schafft, an denen die Unternehmensleitung schlechterdings nicht vorbei gehen kann.
Befristeter Vertrag eines Rundfunkredakteurs ( BAG Urteil v. 04.12.2013, Aktz.: 7 AZR 457/12 )
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit der Befristung eines Redakteurs. Befristungsgrund war die programmgestaltende Tätigkeit.
Das BAG hat die Befristung des Arbeitsvertrages nach § 14 I 1 TzBfG mit folgenden Orientierungssätzen als zulässig anerkannt:
1. Zu den von § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 TzBfG erfassten Arbeitsverhältnissen, bei denen eine Befristung wegen der Art der Tätigkeit ohne Hinzutreten eines weiteren Sachgrundes vereinbart werden kann, zählen die Arbeitsverhältnisse der programmgestaltenden Mitarbeiter der Rundfunkanstalten. Das folgt aus der Notwendigkeit, bei der Auslegung des Begriffs des sachlichen Grundes i.S.d. § 14 Abs. 1 TzBfG die für die Rundfunkanstalten durch die Rundfunkfreiheit ( Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG) gewährleisteten Freiräume bei der Wahl des Arbeitsvertragsinhalts zu berücksichtigen. Der Schutz des Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG umfasst das Recht der Rundfunkanstalten, dem Gebot der Vielfalt der zu vermittelnden Programminhalte bei der Auswahl, Einstellung und Beschäftigung derjenigen Rundfunkmitarbeiter Rechnung zu tragen, die bei der Gestaltung der Programme mitwirken. Grundsätzlich schließt dies auch die Entscheidung darüber, ob ein Mitarbeiter fest oder nur für eine vorübergehende Dauer beschäftigt werden.
2. Die Deutsche Welle fällt in den Schutzbereich des Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG. Dass es sich bei ihr um eine Auslandsrundfunkanstalt handelt, ändert daran nichts. Sie ist kein - unzulässig errichteter – Staats- oder Regierungssender. Die Organisation der Deutschen Welle liegt weder vollkommen in der Hand des Staates noch ist ihr Programmauftrag auf die Verbreitung nur einer bestimmten Meinung gerichtet. Sie wird auch nicht in bundeseigener Verwaltung geführt und ist nicht Teil des Auswärtigen Dienstes.
3. Ist die Befristung des Arbeitsvertrags eines programmgestaltenden Mitarbeiters mit einer Rundfunkanstalt auf ihre Wirksamkeit zu überprüfen, ist eine einzelfallbezogene Abwägung zwischen dem Bestandsschutz des Arbeitnehmers und den bei Bejahung des Bestandschutzes zu erwartenden Auswirkungen auf die Rundfunkfreiheit vorzunehmen. Dazu sind die Belange der Rundfunkanstalt und des Arbeitnehmers im Einzelfall abzuwägen, wobei die Rundfunkanstalten die zur Erfüllung ihres Programmauftrags notwendige Freiheit und Flexibilität nicht genommen werden darf. Im Einzelfall kommt es insbesondere darauf an, mit welcher Intensität der betroffene Mitarbeiter auf das Programm der Rundfunk- und Fernsehanstalten Einfluss nehmen kann und wie groß die Gefahr im Falle eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses ist, dass die Rundfunkanstalt nicht den Erfordernissen eines vielfältigen Programms und den sich künftig ändernden Informationsbedürfnissen und Publikumsinteressen gerecht werden kann. Dabei kann eine lang andauernde Beschäftigung ein Indiz dafür sein, dass bei einer Rundfunkanstalt kein Bedürfnis nach einem personellen Wechsel besteht.
Einsatz von Fremdpersonal – Beteiligungsrecht des Betriebsrats – Eingliederung ( BAG, Urteil v. 13.05.2014, Aktz.: 1 ABR 50/12)
Die Beteiligten streiten über das Mitbestimmungsrecht bei der Einstellung.
Der Senat konnte auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen des LAG nicht abschließend entscheiden, ob die jeweiligen Einsätze der für Transportaufgaben eingesetzten Arbeitnehmer der Zustimmung des Betriebsrats bedürfen, hat jedoch grundlegend wie folgt ausgeführt:
1. Der Einsatz von Fremdarbeitnehmern, die aufgrund eines Dienst- oder Werkvertrags ihres Vertragsarbeitgebers auf dem Betriebsgelände eines anderen Arbeitgebers tätig sind, führt allein noch nicht zur Eingliederung und damit zu einer Einstellung iSd. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG, selbst wenn die von ihnen zu erbringende Dienst- oder Werkleistung hinsichtlich Art, Umfang, Güte, Zeit und Ort in den betrieblichen Arbeitsprozess eingeplant ist. Vielmehr müssen sie so in den fremden Betrieb eingegliedert sein, dass deren Inhaber die für ein Arbeitsverhältnis typischen Entscheidungen über den Arbeitseinsatz des Fremdpersonals trifft.
2. Erbringt die Arbeitgeberin Transportleistungen mit Lastkraftwagen und hat sie mit einem Teil dieser Tätigkeiten ihrerseits ein Fremdunternehmen beauftragt, so kann eine betriebsverfassungsrechtliche relevante Eingliederung des Fahrpersonals des Fremdunternehmens in den Betrieb der Arbeitgeberin vorliegen, wenn sie in ihren Dienstplänen nicht nur über den Einsatz der eigenen Fahrzeuge und ihres Fahrpersonals entscheidet, sondern auch über den vom Fremdunternehmen eingesetzten Fuhrpark unter namentlicher Benennung des Fahrpersonals des Fremdunternehmens.
Anfechtung eines Aufhebungsvertrages ( LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 24.01.2014, Aktz.: 1 Sa 451/13)
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen arbeitgeberseitigen Kündigung und eines Aufhebungsvertrages.
Der Kläger hat trotz eines im Betrieb geltenden Verbotes während der Arbeitszeit das Internet und sein Mobiltelefon privat genutzt. Nach einer einschlägigen Abmahnung kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis und legte dem Kläger einen Abwicklungsvertrag vor. Der Kläger wollte sodann im Gespräch mit dem Geschäftsführer erreichen, dass der genannte Vertrag noch eine Änderung erfuhr, wozu der Geschäftsführer nicht bereit war. Der Geschäftsführer äußerte sodann sinngemäß, wenn es nicht zur Unterzeichnung des Vertrages käme, müsse das Arbeitsverhältnis fristlos gekündigt werden.
Das LAG hat festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis durch die ordentliche Kündigung der Beklagten aufgelöst wurde. Zum Zeitpunkt der mit der Vereinbarung beabsichtigten Beendigung des Arbeitsverhältnisses bestand daher kein Arbeitsverhältnis mehr, so dass ungeachtet der begründeten Anfechtung dieser Vereinbarung die Klage unbegründet ist.
Dennoch sind die folgenden Ausführungen des LAG zur Anfechtung wegen einer widerrechtlichen Drohung im Sine des § 123 BGB zu beachten.
Die Beklagte hat gegenüber dem Kläger die Zufügung eines zukünftigen empfindlichen Übels angekündigt, dessen Verwirklichung in ihrer Macht lag. Diese Drohung war auch widerrechtlich. Die Drohung mit einer außerordentlichen Kündigung ist widerrechtlich, wenn ein verständiger Arbeitgeber eine solche Kündigung nicht ernsthaft in Erwägung ziehen durfte.
Hat der Drohende an der Erreichung des verfolgten Zwecks kein berechtigtes Interesse oder ist die Drohung nach Treu und Glauben nicht mehr als angemessenes Mittel zur Erreichung dieses Zweckes anzusehen, ist die Drohung widerrechtlich. Vorliegend hätte ein verständiger Arbeitgeber eine außerordentliche Kündigung schon deshalb nicht in Betracht gezogen, weil zuvor bereits bei im Übrigen unverändertem Sachverhalt eine ordentliche Kündigung ausgesprochen worden war. Es ist anerkannt, dass ein Arbeitgeber ohne Hinzutreten weiterer Pflichtverletzungen nicht wegen solcher Pflichtverletzungen eine Kündigung aussprechen kann, die Gegenstand einer Abmahnung waren. Im Ausspruch einer Abmahnung liegt ein konkludenter Verzicht auf das Recht zur Kündigung aus den bereits mit der Abmahnung gerügten Gründen. Dieser Gedanke gilt entsprechend, wenn wegen einer Pflichtverletzung bereits eine ordentliche Kündigung ausgesprochen wurde. Ohne das Hinzutreten weiterer Pflichtverletzungen bzw. dem Bekanntwerden weiterer, bisher nicht bekannter Pflichtverletzungen, kann nicht wirksam eine weitere, diesmal außerordentliche Kündigung ausgesprochen werden. Durch den Ausspruch der ordentlichen Kündigung hat der Arbeitgeber zum Ausdruck gebracht, dass er das Vertragsverhältnis noch nicht in einem solchem Ausmaß als gestört betrachtet, dass ihm noch nicht einmal dessen Fortsetzung bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist zumutbar ist. Durch den Ausspruch einer solchen außerordentlichen Kündigung setzt sich der Arbeitgeber damit in Widerspruch zu seinem eigenen vorherigen Verhalten.
Wir berichteten bereits im April 2010, LVM Nr. 37, über einen Opernsänger, der in einer Vielzahl von Fällen Mitglieder des Deutschen Bühnenvereins auf Entschädigungen nach dem AGG verklagt hatte.
Nun musste dieser auch in der II. Instanz vor dem LAG eine Niederlage einstecken. Das LAG Hamm führt hier u.a. wie folgt aus:
Bereitstellung eines separaten Telefon- und Internetanschlusses (LAG Niedersachsen, Beschluss vom 30.07.2014, Aktz.: 16 TaBV 92/13)
Die Beteiligten streiten über einen separaten Telefon- und Internetanschluss für den Betriebsrat, hilfsweise über einen uneingeschränkten Internetzugang.
Bei dem Arbeitgeber werden Telefonanlagen des Typs Hipath 3000 eingesetzt, die so eingestellt werden können, dass die Verkehrsdaten mit vollständigen Zielnummern gespeichert und personenbezogen ausgewertet werden können. Die einzelnen Anlagen können gekoppelt und zentral konfiguriert und verwaltet werden. Das Betriebsratsbüro ist mit einem Nebenstellenanschluss ausgestattet. Zudem steht dem Betriebsrat ein mobiles Telefongerät zur Verfügung, das auf diese Nebenstelle geschaltet ist. Weiter ist das Betriebsratsbüro mit einem PC und einem Laptop ausgestattet. Der Internetzugang ist dem Betriebsratsgremium zugeordnet. PC und Laptop laufen über dasselbe Passwort. Der Internetzugang wird konzernweit über einen Proxyserver bei der M.AG vermittelt. Von dort kann der Zugang verwaltet und überwacht werden. Es ist möglich, User- und zumindest IP-Adressen und alle URLs der Browserzugriffe zu protokollieren und personenbezogen auszuwerten. Die Emailpostspeicher können von Administratoren gelesen werden, auf Grund von backups auch gelöschte Email. Es werden Emailfilter eingesetzt, um Spam dem Fach Junkmail zuzuordnen. Über Filter werden unerwünschte Internetadressen gesperrt. Deshalb konnte der Betriebsrat nicht auf Seiten von „youtube“ und „eRecht24“ zugreifen.
Nach Auffassung des LAG Niedersachsen kann der Betriebsrat keinen separaten Telefonanspruch beanspruchen.
Nach § 40 Abs. 2 BetrVG hat der Arbeitgeber dem Betriebsrat für die laufende Geschäftsführung in erforderlichem Umfang Informations- und Kommunikationstechnik zur Verfügung zu stellen. Dem Betriebsrat obliegt im Rahmen der § 40 Abs.2 BetrVG die Prüfung, ob ihm ein eigener Amtsanschluss als erforderliches Sachmittel zur Verfügung zu stellen ist.
Das LAG Niedersachsen führt insoweit aus, dass der betriebsübliche Telefonanschluss für die Erledigung der Aufgaben des Betriebsrats ausreichend ist. Das Verlangen nach einem eigenen separaten Amtsanschluss verursacht zusätzliche Kosten, ohne dass ein eigener Amtsanschluss zur Vermeidung der abstrakten Möglichkeit der Überwachung und Kontrolle seines Telefonverkehrs notwendig ist. Ausreichend ist, dass der Betriebsrat von dem Arbeitgeber verlangen kann, dass sein Telefonanschluss unkontrolliert bleibt, indem die Aufzeichnung der Verkehrsdaten seines Nebenstellenanschlusses unterdrückt und deren Auswertung verboten werden, zumal der Arbeitgeber, wie in der Beschwerdeabhörung erklärt, zum Abschluss einer entsprechenden Vereinbarung bereit ist.
Der Betriebsrat kann auch keinen separaten Internetzugang beanspruchen.
Die Kommunikation zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat erfolgt im Intranet über Email. Diese enthalten mitunter vertrauliche Informationen. Bei einer Übermittlung per Email über das Internet an einen separaten also externen Internetanschluss des Betriebsrats entstünde eine nicht notwendige Sicherheitslücke. Diese braucht der Arbeitgeber nicht hinzunehmen, zumal dem berechtigten Verlangen des Betriebsrats nach einem unkontrollierten Emailverkehr gleichfalls durch eine Vereinbarung entsprochen werden kann, die eine mögliche Kontrolle des Emailverkehrs des Betriebsrates verbietet, wozu der Arbeitgeber nach seiner Erklärung bereit ist.
Das berechtigte Interesse, sich über betriebsrelevante Themen zu unterrichten, kann der Betriebsrat durch die Beantragung der Freistellung der von ihm benötigten Seiten erreichen.
weiter...
In der Praxis immer wieder eine relevante Frage ist, ob materiell ein freies Mitarbeiterverhältnis (Dienst- oder Werkvertrag) oder nicht doch ein Arbeitsvertrag vorliegt. Insoweit ist zu beachten, dass der Gesetzgeber zum 1. April 2018 in das Bürgerliche Gesetzbuch (BGB) mit der neuen Bestimmung des § 611 a BGB eine neue Definition des Arbeitsvertrages normiert hat. Diese Definition des Arbeitsvertrages beinhaltet eine wörtliche Wiedergabe der Rechtsprechung zum Arbeitsverhältnis. Wesentlich ist, dass die vertragliche Bezeichnung, z.B. „Honorarvertrag“ irrelevant ist, es sei denn, das Vertragsverhältnis wurde als „Arbeitsvertrag“ deklariert. § 611 a Abs. 1 Satz 1 BGB hat insbesondere folgenden Wortlaut:
„Durch den Arbeitsvertrag wird der Arbeitnehmer im Dienste eines Anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet.“
Satz 3 dieser Vorschrift enthält hierbei die Legaldefinition der Weisungsabhängigkeit. Bedeutsam ist, dass im Einzelfall stets eine typologische Gesamtbetrachtung vorgenommen werden muss. Der Gesetzgeber hat bei seiner Definition des Arbeitsvertrages dabei allerdings auf den Hinweis der sogenannten „Eingliederung“ in den Betrieb verzichtet, der insbesondere sozialversicherungsrechtlich aufgrund von § 7 Abs. 1 SGB IV bedeutsam ist.
Arbeitsrechtliche Folgen der „Scheinselbständigkeit“ sind, dass bei nachgewiesener Fehlbeurteilung des Vertragsverhältnisses eine Anpassung der Arbeitsbedingungen für die Zukunft zu erfolgen hat. Der Vertrag bleibt somit grundsätzlich bestehen, auch wenn man sich über die Rechtsart geirrt hat. Arbeitsrechtliche Folgen sind insbesondere, dass eine rückwirkende Behandlung des Mitarbeiters als Arbeitnehmer erfolgen muss und Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall, Urlaubsansprüche zur Anwendung gelangen. Der Irrtum über die Vertragsart berechtigt nicht zur Anfechtung (unbeachtlicher Rechtsfolgenirrtum), da ansonsten der Bestandsschutz, aufgrund dessen das freie Dienstverhältnis als Arbeitsverhältnis qualifiziert wird, entfallen würde. Nach der Rechtsprechung entspricht die vereinbarte Vergütung ferner der vereinbarten Vergütung (vgl. LAG Berlin, Urteil vom 8.6.1993, 15 Sa 31/92, juris.de). Eine Rückforderung überzahlter Vergütung für die Vergangenheit auch unter dem Gesichtspunkt von § 313 BGB (Wegfall der Geschäftsgrundlage) scheidet aus. Die Pflicht zur Entrichtung von Sozialversicherungsbeiträgen wird als gesetzliche Folge der Vergütungsvereinbarung und allein noch als kein unzumutbares Opfer angesehen. So sind bei Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses im Sinne von § 611 a BGB somit sozialversicherungsrechtliche Folgen in den Blick zu nehmen. Die Pflicht des Arbeitnehmers zur Zahlung der Sozialversicherungsbeiträge folgt aus den §§ 22, Abs. 1 Satz 1, 28 e Abs. 1 Satz 1 SGB IV, und zwar im Umfang der Arbeitgeber- und Arbeitnehmeranteile samt Säumniszuschlägen (Verjährung: Bei vorsätzlichem Verhalten 30 Jahre). Eine Rückforderung vom Arbeitnehmer ist nur im Rahmen von § 28 g SGB IV durch Abzug vom Arbeitsentgelt innerhalb der nächsten drei Gehaltszahlungen möglich bzw. nachzuholen. Schließlich ist auch noch auf steuerrechtliche Konsequenzen hinsichtlich der Lohnsteuer (§ 38 Abs. 3 EstG) und die Haftung von Arbeitgebern und Arbeitnehmern für die nicht abgeführte Lohnsteuer als Gesamtschuldner (§ 42 d Abs. 1 Nr. 1 Abs. 3 Satz 1 EStG) hinzuweisen.
Sonderproblem:
Arbeitnehmer und freier Mitarbeiter bei demselben Unternehmen – ist das zulässig?
Hinsichtlich dieser Fragestellung ist auf zwei aktuelle Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts (BAG) vom 27.6.2017 (9 AZR 861/16, 9 AZR 852/16) hinzuweisen. In beiden ausgeurteilten Fällen ging es um ein Nebeneinander von Arbeitsverhältnis und freiem Dienstverhältnis („freies Mitarbeiterverhältnis“). Im Ergebnis hat das BAG dies als grundsätzlich möglich angesehen. Entscheidend ist, dass eine strikte Trennung beider Vertragsverhältnisse in Vertrag und Praxis erfolgt. Ansonsten ist für die Praxis zu beachten, dass die vereinbarte Tätigkeit natürlich grundsätzlich sowohl in einem abhängigen Arbeits- als auch in einem freien Dienstverhältnis erbracht werden kann und der freie Dienstvertrag dem Arbeitgeber keine Weisungsrechte einräumt. Dies setzt voraus, dass die im freien Dienstverhältnis zu erbringenden Leistungen bereits im Vertrag im Einzelnen deutlich beschrieben sind und auch klar gegenüber den aufgrund des Arbeitsverhältnisses zu erbringenden Tätigkeiten abgegrenzt werden können. Wesentlich ist, dass dem freien Dienstnehmer Möglichkeiten zur selbständigen unternehmerischen Gestaltung seiner Tätigkeit verbleiben, insbesondere im Hinblick auf Zeit und Ort der Dienstleistung.
Kein Anspruch des Betriebsrats gegen den Arbeitgeber auf Einrichtung eines Arbeitsausschusses ( BAG 15.04.2014, 1 ABR 82/12)
Die Beteiligten streiten über die Verpflichtung der Arbeitgeberin, einen Arbeitsschutzausschuss einzurichten.
§ 11 ASiG verpflichtet den Arbeitgeber zur Bildung eines Arbeitsschutzausschusses. Diese Bestimmung begründet jedoch keinen Anspruch des Betriebsrats gegen den Arbeitgeber auf Einrichtung eines solchen Ausschusses.
Nach dieser Vorschrift hat der Arbeitgeber, soweit in einer sonstigen Rechtsvorschrift nichts anderes bestimmt ist, in Betrieben mit mehr als 20 Beschäftigten einen Arbeitsschutzausschuss zu bilden. In diesen hat der Betriebsrat zwei Mitglieder zu entsenden. Der Arbeitsschutzausschuss hat die Aufgabe, Anliegen des Arbeitsschutzes und der Unfallverhütung zu beraten. Er tritt mindestens einmal vierteljährlich zusammen. Normadressat des § 11 ASiG ist der Arbeitgeber. Kommt dieser seiner Verpflichtung aus § 11 ASiG nicht nach, hat nach der Gesetzessystematik des Arbeitssicherheitsgesetzes die Arbeitsschutzbehörde nach § 12 ASiG die erforderlichen Maßnahmen anzuordnen. Der Betriebsrat kann nach § 89 Abs. 1 Satz 2 BetrVG die zuständige Arbeitsschutzbehörde ersuchen, gegenüber dem Arbeitgeber die Verpflichtungen aus § 11 ASiG im Wege einer Anordnung nach § 12 Abs.1 ASiG durchzusetzen und diese nach § 20 ASiG im Weigerungsfalle durch Verhängung einer Geldbuße durchzusetzen. Einen unmittelbar gegen den Arbeitgeber gerichteten Anspruch des Betriebsrats auf Errichtung eines Arbeitsschutzausschusses enthält das Arbeitssicherheitsgesetz dagegen nicht.
Ein solcher ergibt sich auch nicht aus § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG. Dem steht bereits der Eingangshalbsatz des § 87 Abs. 1 BetrVG entgegen. § 11 ASiG regelt die gesetzliche Pflicht des Arbeitgebers zur Errichtung eines Arbeitsschutzausschusses abschließend.
Erholungsurlaub bei unbezahltem Sonderurlaub ( BAG 06.05.2014, 9 AZR 678/12)
Die Klägerin verlangt von der Beklagten die Abgeltung von 15 Tagen gesetzlichen Urlaub aus dem Jahr 2011.
Auf Antrag der Klägerin gewährte die Beklagte ihr gemäß des einschlägigen Tarifvertrages Sonderurlaub unter Fortfall des Entgelts vom 1. Januar 2011 zunächst bis zum 30. Juni 2011 und später bis zum 30. September 2011. Das Arbeitsverhältnis endete aufgrund einer Kündigung der Klägerin mit Ablauf des 30. September 2011.
In § 26 Abs. 2 Buchst. c TV-Charité war geregelt:
„ Ruht das Arbeitsverhältnis, so vermindert sich die Dauer des Erholungsurlaubs einschließlich eines etwaigen Zusatzurlaubs für jeden vollen Kalendermonat um ein Zwölftel.“
Das BAG hat entschiedenen, dass der Klägerin ein Anspruch auf Urlaubsabgeltung zusteht.
Für das Entstehen des Urlaubanspruchs ist nach dem Bundesurlaubsgesetz allein das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses Voraussetzung. Der Urlaubsanspruch nach §§ 1, 3 BUrlG steht nicht unter der Bedingung, dass der Arbeitnehmer im Bezugsraum eine Arbeitsleistung erbracht hat. Der Senat hat bereits entscheiden, dass auch dann Urlaubsansprüche entstehen, wenn das Arbeitsverhältnis ruht und das Ruhen des Arbeitsverhältnisses darauf zurückzuführen ist, dass der Arbeitnehmer aus gesundheitlichen Gründen seine Verpflichtung zur Arbeitsleistung nicht erfüllen kann. Nicht anderes gilt, wenn die Arbeitsvertragsparteien das Ruhen des Arbeitsverhältnisses wegen eines vom Arbeitnehmer beantragten Sonderurlaubs vereinbaren.
Vereinbaren die Arbeitsvertragsparteien das Ruhen des Arbeitsverhältnisses und damit die Suspendierung der wechselseitigen Hauptpflichten aus dem Arbeitsverhältnis, wird kein Teilzeitarbeitsverhältnis iSv. § 2 Abs. 1 TzBfG mit einer Arbeitszeit „null“ begründet mit der Folge das eine entsprechende Kürzung des Urlaubsanspruchs erfolgen kann.
Da nach § 13 Abs. 1 Satz 1 BurlG in Tarifverträgen nicht von den §§ 1, 2 und 3 Abs. 1 BUrlG abgewichen werden kann, hat sich trotz des Ruhens des Arbeitsverhältnisses der Parteien von Januar 2011 der gesetzliche Urlaubsanspruch der Klägerin für das Jahr 2011 nicht gemäß § 26 Abs. 2 Buchst. c TV-Charité vermindert. Die in der Tarifvorschrift geregelte Verminderung des gesetzlichen Urlaubs lässt § 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG nicht zu, sodass die Bestimmung insoweit unwirksam ist.
Rückzahlung von Fortbildungskosten (LAG Rheinland-Pfalz v. 31.07.2014, Aktz,: 3 Sa 203/14)
Die Parteien streiten darüber, ob der auf Lohnzahlung klagende Kläger zur Rückzahlung von Fortbildungskosten an die Beklagte verpflichtet ist.
Der Arbeitsvertrag enthielt u.a. folgende Regelung: „Der AG übernimmt für Fortbildungskosten die Fortzahlung der vollen Bezüge sowie die vollen Lehrgangskosten. Der AN ist zur Rückzahlung der Lehrgangskosten verpflichtet, wenn er das Arbeitsverhältnis kündigt. Für je 6 Monate der Beschäftigung nach dem Ende des Lehrganges werden von den Lehrgangskosten ¼ der Rückzahlungsbeträge erlassen.“
Der Kläger nahm an einer CAD-Schulung teil. Das Arbeitsverhältnis endete aufgrund einer Eigenkündigung des Klägers.
Das Berufungsgericht bestätigte die Entscheidung des Arbeitsgerichts dahingehend, dass die Klage des Klägers voll umfänglich begründet ist.
Mit dem Arbeitsgericht ist vorliegend davon auszugehen, dass die Beklagte sich gegenüber den unstreitigen Entgeltansprüchen des Klägers nicht auf die arbeitsvertragliche Rückzahlungsklausel von Lehrgangskosten berufen kann.
Eine Rückzahlungsklausel, die nicht danach differenziert, wessen Verantwortungs- und Risikobereich die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zuzurechnen ist und eine Erstattungspflicht auch dann vorsieht, wenn dieser wegen eines Fehlverhaltens des Arbeitgebers zur Eigenkündigung „berechtigt“ wäre, ist folglich insgesamt unwirksam. Dabei ist es nicht maßgeblich, ob vorliegend ein solcher Lebenssachverhalt gegeben ist. Denn die AGB-Kontrolle führt als ex-ante-Kontrolle schon dann zur Unwirksamkeit der Klausel, wenn sie auch nur in einer der insgesamt von der Klausel erfassten denkbaren Fallgestaltungen unangemessen wäre, also insbesondere auch unabhängig davon, ob sich diese im konkreten Einzelfall dann auch tatsächlich verwirklicht hat oder nicht.
Hinzu kommt, dass unwirksam auch eine Klausel ist, die den Arbeitnehmer mit Ausbildungskosten belastet, obwohl er durch die Ausbildung keinen beruflichen Vorteil erlangt.
Schließlich liegt vorliegend auch ein Verstoß gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB vor. Denn dem genügt eine Klausel über die Erstattung von Fortbildungskosten nur dann, wenn die durch die Fortbildung entstehenden Kosten dem Grunde und der Höhe nach im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren bezeichnet sind.