Beispiel:
"Die unterbliebene Ausschreibung" Ihr Betriebsrat hat bei der Einstellung eines "Zeitarbeitnehmers" die Zustimmung wegen unterbliebener Ausschreibung verweigert. Sie überlegen, ob Sie jetzt das Arbeitsgericht anrufen sollen. Folge: Da Sie zu einer Stellenausschreibung im Rahmen von § 93 BetrVG selbst dann verpflichtet sind, wenn mit internen Bewerbern höchstwahrscheinlich nicht zu rechnen ist, wird ein Zustimmungsersetzungsverfahren erfolglos sein (LAG Berlin, Urteil vom 14.01.2010, Aktenzeichen 26 Ca BV 1954/09). Als Arbeitgeber müssen Sie also beachten, dass immer dann, wenn Ihr Arbeitgeber Ihnen die Zustimmung zu einer von Ihnen geplanten Einstellung versagt, Sie beim Arbeitsgericht einen Zustimmungsersetzungsantrag stellen müssen (Zustimmungsersetzungsverfahren). Das Arbeitsgericht prüft in diesem Verfahren, ob der von Ihrem Betriebsrat angegebene Verweigerungsgrund tatsächlich vorliegt und ersetzt die Zustimmung, wenn dies nicht der Fall ist oder die Zustimmung nur pauschal erfolgt ist.
Beispiel:
"Bloße pauschale Verweigerung reichtnicht aus" Der Betriebsrat hat bei der Einstellung eines "Zeitarbeitnehmers" seine Zustimmung verweigert. In der Begründung weist er darauf hin, dass er grundsätzlich eine Benachteiligung der Belegschaft befürchtet, sollte der "Neue eingestellt werden.
Folge:
Diese nur pauschale Begründung Ihres Betriebsrats reicht nicht aus. Er muss seine Gründe detailliert darlegen. Er muss konkret benennen, wo, wann und wer durch diese Einstellung benachteiligt sein soll.
Wichtiger Hinweis:
Um in einem Zustimmungsersetzungsverfahren nicht zu unterliegen, sollten Sie beachten, dass der Betriebsrat wegen dem Gebot der neutralen Stellenausschreibung des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG) seine Zustimmung zu einer geplanten Einstellung gemäß § 99 Absatz 2 Nr. 5 BetrVG nach neuester höchstrichterlicher Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts verweigern darf. Des-weiteren ist zu beachten, dass das fiir die Zustimmungsverweigerungsmitteilung des Betriebsrats nach § 99 Absatz 3 Satz 1 BetrVG inzwischen nach höchst richterlicher Rechtsprechung sogar die Textform im Sinne von § 126 BGB genügt, die auch von einer Email erfüllt wird (BAG, Urteil vom 10.03.2009, Aktenzeichen 1 ABR 93/07).
Arbeitgeber-Tipp:
In "Eilfällen", also immer dann, wenn eine kurzfristige Einstellung erforderlich ist (z.B. plötzliche Aushilfssituation wegen Mitarbeiterausfällen) ist die Wochenfrist zu lang, da Sie bereits früher die Arbeitskraft benötigen. In diesen Eilfällen können Sie nach § 100 BetrVG verfahren. Diese Vorschrift gestattet Ihnen in Ausnahmefällen die vorläufige Maßnahme durchzuführen.
Musterschreiben an den Betriebsrat zur vorläufigen Einstellung
Wollen Sie die Zustimmung des Betriebsrats zu einer vorläufigen Einstellung einholen, können Sie das wie folgt formulieren:
An den Betriebsrat z. Händen des Betriebsratsvorsitzenden (eventuell Personalausschuss zu Händen seines Vorsitzenden)
Die Firma hat den Arbeitnehmer , wohnhaft in ... vorläufig mit Wirkung .... eingestellt und den Arbeitnehmer entsprechend unterrichtet. Die beabsichtigte Einstellung hatten wir dem Betriebsrat am ... mitgeteilt. Der Betriebsrat hat der personellen Maßnahme widersprochen. Die vorläufige Einstellung ist aus dringenden Gründen notwendig, weil ... Sofern der Betriebsrat der vorläufigen Einstellung widerspricht, bitten wir um unverzügliche Stellungnahme. ...., den Arbeitgeber
Checkliste:
1.) Wissen Sie als Arbeitgeber, warum es so wichtig ist, wie viel Mitarbeiter Sie "an Bord" haben?
Wenn nein, sollten Sie wissen, dass eine Einstellung erst ab einer Betriebsgrenze von 20 wahlberechtigten Arbeitnehmern eingreift.
2.) Haben Sie vor der tatsächlichen Beschäftigung eines "neuen" Mitarbeiters die Zustimmung Ihres Betriebsrats eingeholt?
Wenn nein, sollten Sie unbedingt daran denken, dass Sie ohne die Zustimmung Ihres Betriebsrats keinen Arbeitsvertrag abschließen dürfen und für die Mitbestimmungspflicht Ihres Betriebsrats die Eingliederung in Ihren Betrieb maßgebend ist.
3.) Haben Sie Ihren Betriebsrat ordnungsgemäß über die von Ihnen geplante Einstellung informiert?
Wenn nein, sollten Sie bei der gesetzlich vorgeschriebenen Unterrichtung immer auch daran denken, dass Sie Ihrem Betriebsrat die Tätigkeit des "Neuen" auch hinreichend beschreiben.
4.) Haben Sie gewusst, wie Ihr Betriebsrat auf Ihr Zustimmungsersuchen reagieren kann?
Wenn nein, sollten Sie daran denken, dass dieser entweder zustimmen, sich innerhalb der gesetzlichen Wochenfrist äußern kann (dann: gesetzliche Zustimmungsfiktion) oder aber seine Zustimmung aus bestimmten im Gesetz genannten Gründen verweigert. Wussten Sie, dass Sie bei Widerspruch zu einer von Ihnen geplanten Einstellung die fehlende Zustimmung beim Arbeitsgericht ersetzen lassen können? Wenn ja, sollten Sie bei einer grundlosen oder nur pauschalen Ablehnung unbedingt das gesetzlich mögliche Zustimmungsersetzungsverfahren einleiten.
