Beispiel:  

"Abseitsfalle: Unwiderrufliche Freistellung"?

Sie schließen nach einer Kündigung einen Aufhebungsvertrag ab. Hierin vereinbaren Sie mit dem Arbeitnehmer eine unwiderrufliche Freistellung von seiner Arbeitspflicht bis zum Kündigungsfristende.

Folge:    

Wenn die Arbeitsvertragsparteien im gegenseitigen Einvernehmen unwiderruflich auf die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung verzichten, liegt in der Arbeitslosenversicherung  Beschäftigungslosigkeit vor und der Arbeitnehmer muss mit einer Sperrzeit rechnen.

Beschäftigungslosigkeit im Bereich der Arbeitslosenversicherung liegt also bereits dann vor, wenn sich ein Arbeitnehmer nicht einem tatsächlichen Beschäftigungsverhältnis mit gegenseitigen Leistungsbeziehungen befindet. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Arbeitsvertragsparteien im gegenseitigen Einvernehmen unwiderruflich auf die vertraglich geschuldete Leistung verzichten.

Arbeitgebertipp

Da "in den Augen" der Bundesagentur für Arbeit Freistellungsvereinbarungen mit einer "unwiderruflichen Freistellung von der Arbeitspflicht" trotz Fortbestehens des Arbeitsvertrages  Beschäftigungslosigkeit und damit "Arbeitslosigkeit" bedeutet, sollten Sie auf entsprechende Formulierungen am besten verzichten. Denken Sie immer daran, dass die Sperrzeit wegen Arbeitsaufgabe mit der durch die Lösung des Beschäftigungsverhältnisses herbeigeführten Beschäftigungslosigkeit beginnt. Gleiches gilt auch im Bereich der Versicherungs- und Beitragspflicht der Sozialversicherungsgesetze. Es besteht demnach auch hier bei Vereinbarung einer unwiderruflichen Freistellung die Gefahr, dass den Arbeitsvertragsparteien die Träger der Sozialversicherungen (z.B. Krankenkassen, Bundesanstalt für Angestellte) den Sozialversicherungsschutz versagen.

Beispiel:

"Weisungsrecht und Weisungsgebundenheit muss sein"  Sie vereinbaren im Rahmen eines Aufhebungsvertrages ausdrücklich die "jederzeitige Widerruflichkeit der Freistellung".

Folge:

Da hier auf Seiten des Arbeitnehmers nicht dessen Weisungsgebundenheit und auf Seiten des Arbeitgebers nicht das Weisungsrecht endet, bleibt der Sozialversicherungsschutz erhalten.

Sie müssen als Arbeitgeber also immer daran denken, dass es auch im Bereich der Versicherungs- und Beitragspflicht in der Sozialversicherung entscheidend auf die tatsächlichen Verhältnisse, insbesondere auf die tatsächliche Beschäftigung (Arbeitsleistung) ankommt. Bei einseitigen Freistellungen, aber auch im Rahmen von Freistellungsvereinbarungen (z.B. Aufhebungsverträgen) sollten Sie daher nach einer Kündigung unbedingt auf die Regelung einer "unwiderrufliche Freistellung" verzichten.

Beachte:

Grundsätzlich irrelevant ist also der Inhalt der Erklärungen der Arbeitsvertragsparteien ("Maßgeblichkeit der tatsächlichen Verhältnisse"). Sie sollten daher sowohl im Rahmen arbeitsvertraglicher Freistellungsregelungen (Freistellungsklauseln) als auch im Rahmen anlassbezogener einvernehmlicher Freistellungsvereinbarungen (z.B. Aufhebungsvertrag) unbedingt auf eine unwiderrufliche Freistellung verzichten, da Sie damit "Risiko laufen" bei Ihrem Arbeitnehmer die Sozialversicherungspflicht zu beseitigen.

Muster-Formulierungen:

Beispiel 1: 

"Freistellung im ungekündigten Arbeitsverhältnis"

Die Firma ist berechtigt, den Mitarbeiter unter Fortzahlung der Bezüge vorübergehend von der Arbeit freizustellen, wenn ein sachlicher Grund, insbesondere ein grober Vertragsverstoß, der die Vertrauensgrundlage beeinträchtigt (z.B. Geheimnisverrat; Verdacht strafbarer Handlungen, Konkurrenztätigkeit), gegeben ist.

Beispiel 2: 

"Freistellung im gekündigten Arbeitsverhältnis"

Die Firma ist berechtigt, den/die Mitarbeiter/in mit Ausspruch einer Kündigung - gleichgültig von welcher Seite - unter Fortzahlung der Bezüge von der Arbeitsleistung freizustellen, wenn ein sachlicher Grund, insbesondere ein grober Vertragsverstoß, der die Vertrauensgrundlage beeinträchtigt (z.B. Geheimnisverrat , Konkurrenztätigkeit), gegeben ist. Die Freistellung erfolgt unter Anrechnung auf den Erholungsurlaub, soweit dem keine schutzwerten Belange des Arbeitnehmers gegenüberstehen.

Checkliste:

1. Haben Sie bei einer Freistellung an das Beschäftigungsinteresse (Beschäftigungspflicht) des Arbeitnehmers gedacht?

Falls Nein, müssen Sie daran denken, dass Sie nicht grundlos freistellen dürfen.

2. Wussten Sie, dass Sie nach einer Kündigung nur bei überwiegenden schutzwürdigen Interessen Ihrerseits suspendieren dürfen?

Falls Ja, haben Sie bei der Freistellung auch im "Kündigungsfalle" alles richtig gemacht.

3. Können Sie für die Freistellung triftige Gründe vorweisen?

Falls Ja, haben Sie  nach der Kündigung ein Freistellungsinteresse.

4. Haben Sie im Arbeitsvertrag eine Freistellung vereinbart?

Falls Ja, müssen Sie keine überwiegenden Interessen, die einer Beschäftigung entgegenstehen, vorweisen.

5. Wussten Sie, dass bei Freistellungsklauseln eine "AGB"-Kontrolle existiert?

Falls Nein, vergessen Sie nicht, dass diese Klauseln den Arbeitnehmer nicht unangemessen benachteiligen dürfen.

6. Haben Sie nicht an eine vorherige (antizipierte) Vereinbarung einer Freistellung gedacht?

Falls Nein, können Sie jederzeit auch noch nach einer Kündigung diese einvernehmlich vereinbaren.

7. Wussten Sie, dass eine einseitige unwiderrufliche Freistellung nachteilige sozialversicherungsrechtliche Folgen hat?

Falls Ja, haben Sie alles richtig gemacht.