Sonntagsarbeit ist nur begrenzt erlaubt (BVerwG v. 26.11.2014, Aktz.: 6 CN 1.13), zitiert aus juris

Das BVerwG hat der Ausweitung der Sonntagsarbeit Grenzen gesetzt und entschieden, dass keine Notwendigkeit besteht, dass Videotheken, Bibliotheken, Callcenter sowie Lotto- und Toto-Gesellschaften auch sonntags geöffnet haben.

Nach dem Arbeitszeitgesetz dürfen Arbeitnehmer an Sonn- und gesetzlichen Feiertagen grundsätzlich nicht beschäftigt werden. Das Arbeitszeitgesetz sieht hiervon zahlreiche Ausnahmen vor und ermächtigt u.a. die Landesregierungen, weitere Ausnahmen zur Vermeidung erheblicher Schäden unter Berücksichtigung des Schutzes der Arbeitnehmer und der Sonn- und Feiertagsruhe für Betriebe zuzulassen, in denen die Beschäftigung von Arbeitnehmern an Sonn- oder Feiertagen zur Befriedigung täglicher oder an diesen Tagen besonders hervortretender Bedürfnisse der Bevölkerung erforderlich ist, sofern die Arbeiten nicht an Werktagen vorgenommen werden können. Die Hessische Landesregierung hat gestützt auf diese Ermächtigung von Arbeitnehmern durch eine Rechtsverordnung (Hessische Bedarfsgewerbeordnung) die Beschäftigung von Arbeitnehmern an Sonn- und Feiertagen zeitlich beschränkt zugelassen, u.a. in den Bereichen: Videotheken und öffentliche Bibliotheken, Getränkeindustrie und –großhandel, Fabriken zur Herstellung von Roh- und Speiseeis und Großhandel damit, Buchmachergewerbe, Callcenter sowie Lotto- und Totogesellschaften. Auf Normenkontrollanträge einer Gewerkschaft und von zwei vangelischen Gemeindeverbänden hat der VGH die Verordnung insoweit für nichtig erklärt.

Auf die Revision des Landes Hessen hat das BVerwG dieses Urteil bestätigt.

Nach Auffassung des BVerwG ist die Hessische Bedarfsgewerbeordnung insoweit nichtig, als sie eine Beschäftigung von Arbeitnehmern an Sonn- und gesetzlichen Feiertagen in allen Bereichen Videotheken und öffentliche Bibliotheken, Callcentern und Lotto- und Totogesellschaften zulässt. Soweit die Verordnung eine solche Beschäftigung in den Bereichen Brauereien, Betriebe zur Herstellung von alkoholfreien Getränken oder Schaumwein, Fabriken zur Herstellung von Roh- und Speiseeis zulässt, hat das BVerwG keine abschließende Entscheidung über die Gültigkeit der Verordnung getroffen, weil es an ausreichend tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz fehlte. Hingegen hat das BVerwG die Verordnung für wirksam befunden, soweit sie eine Beschäftigung von Arbeitnehmern an Sonn- und gesetzlichen Feiertagen in dem Bereich des Buchmachergewerbes zulässt.

Das BVerwG hat neben Religionsgemeinschaften auch Gewerkschaften die Befugnis zuerkannt, verwaltungsgerichtliche Normenkontrollanträge zu stellen, die sich gegen untergesetzliche Rechtsnormen, wie Rechtsverordnungen der Landesregierungen, richten, welche dem Schutze der Sonn- und Feiertagsruhe dienen sollen, nach Auffassung der Gewerkschaft aber hinter dem gesetzlich gebotenen Schutzniveau zurückbleiben.

In der Sache sei die Beschäftigung von Arbeitnehmern in Videotheken und öffentlichen Bibliotheken an Sonn- oder Feiertaten zur Befriedigung von an diesen Tagen besonders hervortretender Bedürfnisse der Bevölkerung nach einer Freizeitgestaltung nicht erforderlich, weil DVDs, Computerspiele oder Bücher für eine Nutzung am Sonn- und Feiertag vorausschauend an Werktagen ausgeliehen werden können. Es stelle keinen erheblichen Schaden im Sinne des Gesetzes dar, wenn der Schutz der Sonn- und Feiertagsruhe nicht hinter den Wunsch zurücktreten muss, spontan auftretende Bedürfnisse auch sofort erfüllt zu bekommen. Aus den gleichen Gründen sei eine Beschäftigung von Arbeitnehmern an Sonn- und Feiertagen in Lotto- und Totogesellschaften zur elektronischen Geschäftsabwicklung nicht erforderlich. Soweit die Verordnung eine Beschäftigung von Arbeitnehmern an Sonn- und Feiertagen in Callcentern zulässt, sei sie mit der gesetzlichen Ermächtigung nicht vereinbar, weil sie eine solche Beschäftigung in allen gegenwärtig und künftig vorhandenen Callcentern zulässt, gleichgültig für Unternehmen welcher Branche oder für welchen Tätigkeitsbereich das Callcenter tätig wird. Dass der Betrieb von Callcentern in diesem Umfang erforderlich ist, um tägliche oder an Sonn- und Feiertagen besonders hervortretende Bedürfnisse der Bevölkerung zu befriedigen, lasse sich nicht feststellen.

Entgegen der Auffassung des VGH sei die Zulassung einer Beschäftigung von Arbeitnehmern in den Bereichen der Getränkeindustrie und den Fabriken zur Herstellung von Roh- und Speiseeis sowie dem damit zusammenhängenden Großhandel nicht schon deshalb nichtig, weil derartige Ausnahmen wegen ihrer Wesentlichkeit für den Sonn- und Feiertagsschutz nur durch parlamentarischen (Bundes-)Gesetzgeber, nicht aber durch eine bloße Rechtsverordnung einer Landesregierung hätte zugelassen werden dürfen. Die Produktion in diesen Betrieben sei allerdings dann auch an Sonn- und Feiertagen zur Deckung täglicher Bedürfnisse erforderlich, wenn die Kapazitäten der Hersteller nicht ausreichen, um ohne eine Produktion rund um die Woche auch in Spitzenzeiten der Nachfrage, also insbesondere im Sommer bei länger anhaltenden Hitzeperioden, einen dann gegebenen erhöhten Bedarf täglich decken zu können. Hierzu fehlen bisher tatsächliche Feststellungen. Deshalb hat das BVerwG insoweit die Sache zur weiteren Klärung des Sachverhalts an den Verwaltungsgerichtshof zurückverwiesen.

Die Beschäftigung im Buchmachergewerbe durfte an Sonn- und Feiertagen zugelassen werden. Sie beziehe sich nach der Verordnung nur auf Entgegennahme von Wetten für Veranstaltungen, die an diesen Tagen stattfinden und für die sich deshalb aus anderen Vorschriften ergeben muss, dass sie an diesen Tagen etwa aus Gründen der Freizeitgestaltung der Bevölkerung auch stattfinden dürfen. Ferner dürften die Wetten nur an der Stätte der Veranstaltung entgegengenommen werden. Erfasst werden damit insbesondere Rennsportveranstaltungen, etwa auf Pferderennbahnen. Insoweit handele es sich bei der Annahme von Wetten um einen spezifischen Sonn- und Feiertagsbedarf, der als Bestandteil des Freizeiterlebnisses, um nicht den Freizeitgenuss insgesamt zu gefährden, nur an Ort und Stelle befriedigt werden kann.      

Entschädigungsanspruch wegen Behinderung nach § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG – Kenntnis des Arbeitgebers ( BAG 26.09.2013, Aktz: 8 AZR 650/12 )

Die Parteien stritten über einen Entschädigungsanspruch des Klägers, der sich wegen seiner Behinderung benachteiligt sieht.

Der Kläger ist schwerbehindert mit einem Grad der Behinderung von 60. Er ist ausgebildeter Opernsänger und bewarb sich bei der beklagten Stadt auf die ausgeschriebene Stelle als Erster Tenor im Chor der Oper per Email. Die das Bewerbungsschreiben darstellende E-Mail enthielt keinen Hinweis auf die Schwerbehinderung des Klägers. Lediglich dem beigefügten Lebenslauf war unter dem achtem Unterpunkt „Spezielle Qualifikation“ als letztes hinter fundierten Softwarekenntnissen u.a. die Schwerbehinderung zu entnehmen.

Der Kläger machte geltend, dass trotz seines ausdrücklichen Hinweises auf die Schwerbehinderung die Beklagte wesentliche Verpflichtungen nach § 81 Abs. 1 SGB IX nicht erfüllt habe. Dies indiziere nach § 22 AGG die Vermutung einer Benachteiligung wegen seiner Schwerbehinderung. Die Beklagte indes verweist darauf, die Schwerbehinderung nicht zur Kenntnis genommen zu haben und die Auswahlentscheidung ausschließlich nach künstlerischen Gesichtspunkten getroffen zu haben.  

Das BAG hat sowohl die Revision als auch die Klage des Klägers als unbegründet erachtet.

Für eine Diskriminierung wegen seiner Schwerbehinderung hat der Kläger den erforderlichen Kausalzusammenhang nicht dargelegt. Im Einzelnen:

Der Kläger hat mit der Ablehnung seiner Bewerbung eine weniger günstige Behandlung erfahren als der ausgewählte erfolgreiche Bewerber. Der Kläger war objektiv für die Stelle geeignet. Für die Beurteilung der objektiven Eignung ist nicht nur auf das formelle und bekannt gegebene Anforderungsprofil, das der Arbeitgeber erstellt hat, zurückzugreifen. Maßgeblich sind vielmehr die Anforderungen, die der Arbeitgeber an einen Bewerber in redlicher Weise stellen durfte. Zwar vermag der Arbeitgeber über den einer Stelle zugeordneten Aufgabenbereich und die dafür geforderte Qualifikation des Stelleninhabers grundsätzlich frei zu entscheiden. Durch überzogene Anforderungen, die nach der im Arbeitsleben herrschenden Verkehrsanschauung unter keinem nachvollziehbaren Gesichtspunkt durch die Erfordernisse der wahrzunehmenden Aufgaben gedeckt sind, darf er allerdings die Vergleichbarkeit der Situation nicht willkürlich gestalten und dadurch den Schutz des AGG de facto beseitigen.

Die Beklagte lud ihn wegen seiner bestehenden generellen, objektiven Eignung daher zu einem ersten Vorsingen ein. Dass der Kläger im weiteren Bewerbungsgang dann nicht in die Endausscheidung kam, beruht auf dem Auswahlverfahren und damit letztlich auf dem von der Beklagten zu verfolgenden Prinzip der Bestenauslese.

Die Ablehnung erfolgte jedoch nicht „wegen“ der Behinderung. Der Kausalzusammenhang zwischen benachteiligender Behandlung und dem Merkmal der Behinderung ist bereits dann gegeben, wenn die Benachteiligung an die Behinderung anknüpft oder durch diese motiviert ist. Dabei ist es nicht erforderlich, dass der betreffende Grund – die Behinderung – das ausschließliche Motiv für das Handeln des Benachteiligenden ist. Ausreichend ist vielmehr, dass das verpönte Merkmal Bestandteil eines Motivbündels ist, welches die Entscheidung beeinflusst.

Nach § 22 AGG genügt ein erfolgloser Bewerber seiner Darlegungslast, wenn er Indizien vorträgt, die seine Benachteiligung wegen eines unzulässigen Merkmals vermuten lässt. Die Verletzung von Verfahrens- und Förderpflichten zu Gunsten schwerbehinderter Menschen aus dem SGB IX kann grundsätzlich die Vermutungswirkung des 3 22 AGG herbeiführen.

Die Verletzung derartiger Pflichten löst aber nur dann eine Indizwirkung iSd. § 22 AGG aus, wenn der Beklagten die Schwerbehinderteneigenschaft des Klägers bekannt gewesen ist oder sie sich aufgrund der Bewerbungsunterlagen diese Kenntnis hätte verschaffen können. Soweit dem Arbeitgeber die Schwerbehinderteneigenschaft nicht nachweislich schon bekannt oder offensichtlich ist, muss der Bewerber den Arbeitgeber hierüber informieren. Dies hat regelmäßig im Bewerbungsschreiben selbst unter Angabe des GdB, gegebenenfalls einer Gleichstellung zu geschehen. Wird die Information im Lebenslauf angegeben, so hat dies an hervorgehobener Stelle und deutlich, etwa durch eine besondere Überschrift hervorgehoben, zu geschehen. Im Falle einer Behinderung oder Schwerbehinderung wird ein Bewerbermerkmal mitgeteilt, über das nicht jede Bewerberin/jeder Bewerber verfügt. Durch den Hinweis sollen besondere Förderpflichten des Arbeitgebers ausgelöst werden. Wegen der Pflicht zur gegenseitigen Rücksichtnahme auf die Interessen und Rechte des Vertragspartners ist auch bei einer Bewerbung der Arbeitgeber über die besondere Situation des Bewerbers klar und eindeutig zu informieren. Daher sind „eingestreute“ oder unauffällige Informationen, indirekte Hinweise in beigefügten amtlichen Dokumenten, eine in den weiteren Bewerbungsunterlagen befindliche Kopie des Schwerbehindertenausweises etc keine ordnungsgemäße Information des angestrebten Vertragspartners.

Der Hinweis des Klägers zu seiner Schwerbehinderung erfolgte nicht ordnungsgemäß, die Beklagte hatte und musste keine Kenntnis von dieser Eigenschaft haben.

Tat- und Verdachtskündigung ( BAG v. 21.11.2013, Aktz.: 2 AZR 797/11) – Videoüberwachung

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung der Beklagten.

Die Beklagte ist ein Einzelhandelsunternehmen. Die Klägerin war bei ihr seit 1991 beschäftigt, zuletzt im Getränkemarkt des Einkaufsmarkts G tätig. Maßgebend für den Kündigungsentschluss der Beklagten war, dass die Klägerin entgegen eindeutigen Vorgaben Geld, das entweder ihr – der Beklagen – oder ihren Kunden zustand, in einem Plastikbehälter neben der Kasse im Getränkemarkt aufbewahrte, und der damit in Zusammenhang stehende Verdacht, aus diesem Behälter gelegentlich Geld für eigene Zwecke entnommen zu haben.

Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund deren dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann.

Als wichtiger Grund „an sich“ geeignet sind nicht nur erhebliche Pflichtverletzungen im Sinne von nachgewiesenen Taten. Auch der dringende, auf objektive Tatsachen gestützte Verdacht einer schwerwiegenden Pflichtverletzung kann einen wichtigen Grund bilden. Ein solcher Verdacht stellt gegenüber dem Vorwurf, der Arbeitnehmer habe die Tat begangen, einen eigenständigen Kündigungsgrund dar (zu den Voraussetzungen vgl. nur BAG 25.10.2012 – 2 AZR 700/11). Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung oder eines dahingehenden Verdachts jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen.

Das BAG bestätigt die Entscheidung des LAG, wonach im Rahmen der Interessenabwägung insbesondere ein lediglich geringfügiger Schaden sowie die beanstandungsfreie Tätigkeit von 18 Jahren zu berücksichtigen sei. Das BAG widerspricht jedoch dem LAG, dass die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung gerechtfertigt sein.

Eine Verdachtskündigung ist auch als ordentliche Kündigung sozial nur gerechtfertigt, wenn Tatsachen vorliegen, die zugleich eine außerordentliche, fristlose Kündigung gerechtfertigt hätten. Dies gilt zum einen für die Anforderungen an die Dringlichkeit des Verdachts als solchen. In dieser Hinsicht bestehen keine Unterschiede zwischen außerordentlicher und ordentlicher Kündigung. Für beide Kündigungsarten muss der Verdacht gleichermaßen erdrückend sein. Dies gilt zum anderen für die inhaltliche Bewertung des fraglichen Verhaltens und die Interessenabwägung. Auch im Rahmen von § 1 Abs. 2 KSchG müssen sie zu dem Ergebnis führen, dass das Verhalten, dessen der Arbeitnehmer verdächtig ist, - wäre es erwiesen – sogar eine sofortige Beendigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigen würde. Ist der Arbeitnehmer eines Verhaltens verdächtig, dass selbst als erwiesenes nur eine ordentliche Kündigung zu stützen vermöchte, ist dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses deshalb trotz des entsprechendes Verdachts zuzumuten. Ein pflichtwidriges Verhalten ist – wie stets bei der Verdachtskündigung – nicht erwiesen und der bloße Verdacht auf ein lediglich die ordentliche Kündigung rechtfertigendes Verhalten führt nicht zu einem Eignungsmangel.

Dem Senat ist eine abschließende Entscheidung jedoch nicht möglich, die Sache wurde an das LAG zurück verwiesen.

Auch wenn die Beklagte neben dem Führen der „Klüngelgeld-Kasse“ als solchem nur den Verdacht auf die rechtswidrige Zueignung von Geldstücken als Kündigungsgrund in den Prozess eingeführt hat, ist das LAG nicht gehindert, aufgrund der objektiven Verdachtsumstände ggf. zu der Überzeugung zu gelangen, der Verdacht habe sich in der Weise bestätigt, dass die fragliche Pflichtwidrigkeit nachgewiesen sei. Wird die Kündigung mit dem Verdacht pflichtwidrigen Verhalten begründet, steht indessen zur Überzeugung des Gerichts die Pflichtwidrigkeit tatsächlich fest, lässt dies die materiell-rechtliche Wirksamkeit der Kündigung unberührt. Maßgebend ist allein der objektive Sachverhalt, wie er sich dem Gericht nach Parteivorbringen und ggf. Beweisaufnahme darstellt.

Auch der Umstand, dass der Betriebsrat von der Beklagten nur zu einer beabsichtigten Verdachtskündigung gehört wurde, steht einer Wirksamkeit der Kündigung wegen eines nachgewiesenen Pflichtenverstoßes nicht notwendig entgegen. Dem Betriebsrat müssen nur sämtliche Umstände mitgeteilt worden sein, welche nicht nur den Tatverdacht, sondern zur möglichen Überzeugung des LAGs auch den Tatvorwurf begründen.        

Nicht berücksichtigen darf das LAG jedoch die Videoaufzeichnung als Beweismittel.

Eingriffe in das Recht des Arbeitnehmers am eigenen Bild durch heimliche Videoüberwachung und die Verwertung entsprechender Aufzeichnungen sind dann zulässig, wenn der konkrete Verdacht einer strafbaren Handlung oder einer anderen schweren Verfehlung zu Lasten des Arbeitgebers besteht, weniger einschneidende Mittel zur Aufklärung des Verdachts ergebnislos ausgeschöpft sind, die verdeckte Videoüberwachung damit das praktisch einzig verbleibende Mittel darstellt und sie insgesamt nicht unverhältnismäßig ist.

Die getroffenen Feststellungen rechtfertigen nicht die Annahme, für die verdeckte Beobachtung des Kassenbereichs habe ein hinreichender Anlass bestanden. Zwar war davon auszugehen, dass im ersten Halbjahr 2009 im Getränkemarkt Leergutdifferenzen iHv. insgesamt € 7.081,63 zu verzeichnen waren. Es ist weder dargetan noch festgestellt, durch welche konkreten Maßnahmen die Beklagte ausgeschlossen haben will, dass das Leergut nicht etwa aus dem Lager entwendet worden ist. Das Vorbringen lässt nicht erkennen, dass sie stichprobenartige Kontrollen ausreichend oft durchgeführt hätte. Es ist nicht deutlich, wie Fehlbuchungen aus Ursache ausgeschlossen wurden. Ist es nicht erkennbar, weshalb nicht stichprobenartige Überprüfungen der Menge des an der – einzigen – Leergutkasse abgegebenen Pfandguts und der jeweiligen Kassenabschlüsse zusammen mit Kontrollen der Mitarbeiter beim Verlassen des Arbeitsplatzes geeignete Maßnahmen hätten sein können.

Demnach handelt es sich um einen sog. Zufallsfund. Die heimliche Videoüberwachung ist jedoch zum Nachweis der Absicht, sich einige Münzen im Wert von Centbeträgen zuzueignen, schlechthin unverhältnismäßig.

Außerordentliche Kündigung – sexuelle Belästigung – Verhältnismäßigkeit ( BAG 20.11.2014, Aktz.: 2 AZR 651/13)

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen fristlosen Kündigung.

Der Kläger ist seit 1996 bei der Beklagten beschäftigt. Am 27.12.2012 betrat er die Sozialräume der Beklagten, um sich dort umzuziehen. Er traf dort auf die ihm bislang unbekannte Mitarbeiterin eines externen Reinigungsunternehmens. Bei seinem Eintreffen lehnte diese in der Tür zwischen Wasch- und Umkleideraum und unterhielt sich mit zwei Kollegen des Klägers, die sich im Waschraum befanden. Nachdem die beiden Kollegen die Räumlichkeiten verlassen hatten, führten der Kläger – während er sich Hände und Gesicht wusch – und Frau M. ein Gespräch. In dessen Verlauf stellte diese sich zunächst vor das Waschbecken und anschließend neben den Kläger. Der Kläger sagte zu ihr, sie habe einen schönen Busen und berührte sie an der Brust. Frau M. erklärte, dass sie dies nicht wünsche. Der Kläger ließ sofort von ihr ab.

Am 31. Juli 2012 bat die Beklagte den Kläger zu einem Gespräch. Er gestand den Vorfall ein und erklärte, er habe sich eine Sekunde lang vergessen. „Die Sache“ tue ihm furchtbar leid. Er schäme sich, so etwas werde sich nicht wiederholen.

Der Kläger erhielt die außerordentliche fristlose Kündigung.

In der Folge richtete der Kläger ein Entschuldigungsschreiben an Frau M. Er führte mit ihr unter Zahlung eines Schmerzengelds einen Täter-Opfer-Ausgleich herbei. Frau M. nahm seine Entschuldigung und versicherte, die Angelegenheit sei damit für sie erledigt.

Das BAG erklärte die außerordentliche Kündigung als unbegründet.

Dabei sei „an sich“ ein wichtiger Grund nach § 626 Abs. 1 BGB gegeben.

Eine sexuelle Belästigung iSv. § 3 Abs. 4 AGG liegt vor, wenn ein unerwünschtes, sexuell bestimmtes Verhalten, wozu auch sexuell bestimmte körperliche Berührungen und Bemerkungen sexuellen Inhalts gehören, bezweckt oder bewirkt, dass die Würde der betreffenden Person verletzt wird, insbesondere wenn ein etwa von Entwürdigungen oder Beleidigungen gekennzeichnetes Umfeld geschaffen wird. Im Unterschied zu § 3 Abs. 3 AGG können auch einmalige sexuell bestimmte Verhaltenswiesen den Tatbestand einer sexuellen Belästigung erfüllen.

Bei der Aussage, Frau M. habe einen schönen Busen, handelte es sich nicht um ein sozialadäquates Kompliment, sondern um eine unangemessene Bemerkung sexuellen Inhalts. In der anschließenden Berührung lag ein sexuell bestimmter Eingriff in die körperliche Intimsphäre von Frau M.

Obwohl der Kläger Frau M. sexuell belästigt hat, ist es der Beklagten zuzumuten, ihn weiter zu beschäftigen. Nach den Umständen des Streitfalls hätte eine Abmahnung als Reaktion ausgereicht.

Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann. Einer Abmahnung bedarf es nach Maßgabe des auch in § 314 Abs. 2 iVm. § 323 Abs. 2 BGB zum Ausdruck kommenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach Abmahnung nicht zu erwarten steht, oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich – auch für den Arbeitnehmer erkennbar – ausgeschlossen ist.

Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz wird zudem durch § 12 Abs. 3 AGG konkretisiert. Danach hat der Arbeitgeber bei Verstößen gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG, zu denen auch sexuelle Belästigungen iSv. § 3 Abs. 4 AGG gehören, die geeigneten, erforderlichen und angemessenen arbeitsrechtlichen Maßnahmen – wie Abmahnung, Umsetzung, Versetzung oder Kündigung – zu ergreifen. Welche Maßnahmen er als verhältnismäßig ansehen darf, hängt von den konkreten Umständen ab. § 12 Abs. 3 AGG schränkt das Auswahlermessen allerdings insoweit ein, als der Arbeitgeber die Benachteiligung zu „unterbinden“ hat. Geeignet iSd. Verhältnismäßigkeit sind daher nur solche Maßnahmen, von denen der Arbeitgeber annehmen darf, dass sie die Benachteiligung für die Zukunft abstellen, dh eine Wiederholung ausschließen.